Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 г. N 20АП-8267/13

г. Тула

19 февраля 2014 г.

Дело N А62-8172/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.02.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Тиминской О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко О.А., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Лава" (г. Смоленск, ИНН 6722016177, ОГРН 1046706000362) - Герасимовой Л.А. (доверенность от 09.01.2014), от заинтересованного лица - Смоленской таможни (г. Смоленск, ИНН 6729005713, ОГРН 1026701425849) - Ситина М.В. (доверенность от 23.01.2013 N 04.52/07), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Смоленской таможни на решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 по делу N А62-8172/2012 (судья Яковенкова В.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Лава" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительным решения Смоленской таможни (далее - заинтересованное лицо, таможенный орган) о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 17.09.2012 N 10113000-17-16/000263.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 заявленные обществом требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности классификации обществом спорного товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000.

Таможенный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 отменить и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на результаты таможенной экспертизы от 17.08.2012 N 242, проведенной филиалом ЦЭКТУ г. Брянк, отмечает, что в исследованном полимерном материале SABIC LLDPE 318В содержится менее 95 мас. % мономерных звеньев этилена, а следовательно, исследованный материал не является полиэтиленом при его классификации в соответствии с ТН ВЭД, в сязи с чем должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 3901 90 9000.

При этом заинтересованное лицо отмечает, что результаты экспертного заключения ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" от 17.01.2013 N 1256п/19-12/12, подготовленного экспертом Ивановым В.Б., содержит некорректное значение относительной погрешности измерений, недопустимые определения, а следовательно, не может служить надлежащим доказательством неправомерности классификации таможенным органом спорного товара в товарной субпозиции 3901 90 900 0 ТН ВЭД.

Вместе с тем согласно выводу экспертного заключения ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Брянска от 17.08.2012 N 242 спорный товар отвечает требованиям, указанным в подпункте 1 пояснений к товарной подсубпозиции 3901 90 900 0 ТН ВЭД.

Более того, таможенный орган обращает внимание на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал заинтересованному лицу в удовлетворении ходатайства о поручении проведения судебной экспертизы Центральному экспертно-криминалистическому таможенному управлению, поскольку нахождение региональных филиалов в ведомственном подчинении указанного управления не свидетельствует о заинтересованности экспертов. При этом за дачу заведомо ложного заключения эксперт предупреждается об уголовной ответственности.

Вместе с тем заинтересованное лицо отмечает, что в Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении имеется необходимое для проведения требуемой экспертизы оборудование.

Кроме того, таможенный орган указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции об аналогичности товара разных партий одной марки (SABIC LLDPE 318 B), исследуемого в рамках настоящего дела с товаром, исследуемым в рамках дела N А62-6901/2012), по которым получены различные заключения таможенных экспертов, поскольку в данном случае имеет значение не поставка товара от одного производителя в рамках одного контракта, а доказательства, подтверждающие технологический процесс производителя товаров, химический состав товаров, то есть обстоятельства идентичности товара по их классификационному критерию ТН ВЭД ТС.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, опровергая ее доводы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на то, что экспертное заключение ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" от 17.01.2013 N 1256п/19-12/12, подготовленное экспертом Ивановым В.Б., не содержит нарушений методики измерения, погрешность экспертом Ивановым В.Б. определена правильно, а следовательно, является надлежащим доказательством неправомерной классификации таможенным органом спорного товара в товарной субпозиции 3901 90 900 0 ТН ВЭД.

Более того, общество обращает внимание на то, что "Методика измерений массовой доли алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии" не содержит формулы расчета погрешности.

Кроме того, заявитель указал на правомерность отказа в удовлетворении ходатайства таможенного органа о поручении проведения судебной экспертизы Центральному экспертно-криминалистическому таможенному управлению, а также обоснованность выводов суда первой инстанции об аналогичности товара, исследуемого в рамках настоящего дела, с товаром, исследуемым в рамках дела N А62-6901/2012.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Лава" на основании внешнеторгового договора от 03.01.2011 N SABIC-PM/1111 ввезло на территорию Таможенного союза в регионе деятельности Вяземского таможенного поста Смоленской таможни товар - "Полиэтилен линейный низкой плотности, марки: SABIC LLDPE 318B, удельным весом 0, 916 - 0, 920 г/см3, в гранулах белого цвета, без содержания спирта, поставляется в мешках по 25 кг по 55 мешков на паллет" (далее - товар), задекларированный 20.01.2012 по ДТ N 10113020/200112/0000377, указав классификационный код товара ТН ВЭД ТС 3901 10 100 0.

В ходе проведения проверки правильности заявленных сведений о товаре Вяземским таможенным постом осуществлен отбор проб и образцов товара согласно акту от 20.01.2012 N 15.

Решением от 20.01.2012 N 18 в отношении товара, задекларированного по ДТ N 10113020/200112/0000377, таможенный орган назначил таможенную (товароведческую, идентификационную) экспертизу. Пробы спорного товара направлены в ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Брянск для проведения экспертизы по вопросам идентификации товара, определения химического состава, структуры, области применения, количественного содержания мономерных звеньев этилена.

Из заключения таможенного эксперта от 17.08.2012 N 242 следует, что проба товара, представленного на экспертизу, является "сополимером этилена с алкеном (бутен-1), который обладает линейной структурой и имеет плотность 0, 923 г/см3 ("удельный вес" 0, 923). Содержание мономерных звеньев этилена в представленном сополимере составляет 91, 6 _ 1, 3 мас. %. Данный полимерный материал предназначен для упаковочного материала для санитарно-гигиенической продукции, транспортных мешков, пленки для силоса, стретч-пленки, пакетов для упаковки продуктов, одежды, корреспонденции (почтовых пакетов)".

На основании указанного заключения таможенным органом принято решение от 17.09.2012 N 10113000-17-16/000263 о классификации ввезенного ООО "Лава" товара по коду ТН ВЭД 3901 90 900 0.

Не согласившись с решением от 17.09.2012 N 10113000-17-16/000263, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно положениям пункта 27 части 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного союза таможенное декларирование представляет собой заявление декларантом таможенному органу сведений о товарах, об избранной таможенной процедуре и (или) иных сведений, необходимых для выпуска товаров.

В силу статьи 179 Таможенного кодекса Таможенного союза товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с указанным Кодексом. Таможенное декларирование товаров производится декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта. Таможенное декларирование производится в письменной и (или) электронной формах с использованием таможенной декларации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 180 Таможенного кодекса Таможенного союза при таможенном декларировании товаров в зависимости от заявляемых таможенных процедур и лиц, перемещающих товары, декларантом подается декларация на товары.

Подпунктом 5 пункта 2 статьи 181 Таможенного кодекса Таможенного союза установлено, что в декларации на товары указываются следующие сведения о товарах: наименование; описание; классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (далее - ТН ВЭД); наименование страны происхождения; наименование страны отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения; таможенная стоимость; статистическая стоимость.

В силу пункта 1 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы (пункт 2 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза).

В случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза (пункт 3 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза).

При этом арбитражный суд при наличии спора о классификации товара проверяет правильность применения таможенным органом основных правил интерпретации ТН ВЭД ТС, учитывая, что решение о классификации товара при внешнеэкономической деятельности является прерогативой таможенных органов.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 утверждена единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза и Единого таможенного тарифа Таможенного союза (далее - ТН ВЭД ТС).

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

С учетом изложенного выбор конкретного кода ТН ВЭД ТС основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД ТС в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД ТС.

Основные правила интерпретации ТН ВЭД ТС утверждены решением Межгосударственного Совета ЕврАэЭС от 27.11.2009 N 18, Решением Комиссии таможенного союза от 27.11.2009 N 130 "Единый таможенный тариф таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации" (далее - ОПИ ТН ВЭД ТС).

В соответствии с правилом 1 ОПИ ТН ВЭД ТС для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с правилами 2 (а), 2 (б), 3 (а), 3 (б), 3 (в), 4, 5 и 6 ОПИ ТН ВЭД.

На основании правил 1-5 ОПИ ТН ВЭД ТС определяется товарная позиция, правило 6 ОПИ ТН ВЭД ТС определяет дальнейшую процедуру классификации товаров (в пределах выбранной товарной позиции) после определения соответствующей четырехзначной товарной позиции.

В случае, если имеется возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям, в силу Правила 3(а) ОПИ ТН ВЭД ТС классификация таких товаров осуществляется таким образом, что предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара, по сравнению с товарными позициями с более общим описанием.

При этом правилом 6 ОПИ ТН ВЭД предусмотрено, что для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей данного Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Таким образом, при классификации товара по ТН ВЭД ТС последовательно должны применяться ОПИ ТН ВЭД ТС, в связи с чем вначале определяется товарная позиция, затем субпозиция, исходя из текстов товарных позиций (субпозиций), соответствующих примечаний к разделам и группам (ОПИ ТН ВЭД ТС 1), а при определении субпозиции учитываются также примечания к субпозициям ( ОПИ ТН ВЭД ТС 6).

Положениями статьи 3 Гармонизированной системы описания и кодирования товаров вменена обязанность использовать все товарные позиции и субпозиции вышеназванной Гармонизированной системы, а также относящиеся к ним цифровые коды без каких-либо дополнений или изменений.

В соответствии с Единым таможенным тарифом таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации к товарной позиции 3901 ТН ВЭД относятся полимеры этилена в первичных формах:

3901 10 - полиэтилен с удельным весом менее 0, 94:

3901 10 100 - полиэтилен линейный;

3901 90 - прочие:

3901 90 900 0 - прочие.

При этом субпозиции 3901 10 и 3901 90 являются сравнимыми субпозициями одного уровня.

Согласно примечанию 4 к товарной группе 39 ТН ВЭД термин "сополимеры" означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

В данной группе, если в контексте не оговорено иное, сополимеры (включая сополиконденсаты, продукты аддитивной сополимеризации, блоксополимеры и привитые сополимеры) и смеси полимеров включаются в ту же товарную позицию, что и полимеры сомономерного звена, преобладающего по массе над любым другим индивидуальным сомономерным звеном. В данном примечании сомономерные звенья, образующие полимеры, попадающие в ту же товарную позицию, должны рассматриваться вместе.

Если не преобладает ни одно сомономерное звено, то сополимеры или полимерные смеси, в зависимости от конкретного случая, должны включаться в товарную позицию, последнюю в порядке возрастания кодов среди рассматриваемых равнозначных товарных позиций.

Как указано в примечаниях к субпозициям товарной группы 39 ТН ВЭД:

1. В любую товарную позицию данной группы полимеры (включая сополимеры) и химически модифицированные полимеры должны включаться в соответствии со следующими положениями: а) в случае наличия субпозиции "прочие" на том же уровне: 1) в субпозиции "полимеры" наличие префикса "поли" (например, полиэтилен и полиамид-6, 6) означает, что основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, должны составлять 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0, 94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас. % или более) (классификация с применением ОПИ 1 и ОПИ 6).

Как установлено судом, ввезенный обществом товар имеет удельный вес (плотность) менее 0, 94, что подтверждается экспертным заключением от 17.08.2012 N 242 и не оспаривается сторонами.

При определении массового процентного содержания мономерных звеньев от общего содержания полимера судом установлено следующее.

Так, из заключения таможенного эксперта от 17.08.2012 N 242 следует, что товар "полиэтилен линейный низкой плотности марки SABIC LLDPE 318В" является "сополимером этилена с алкеном", который обладает линейной структурой, с содержанием мономерных звеньев этилена менее 95, 0 мас. %.

При этом эксперт пришел к выводу о том, что представленный для исследования товар в соответствии с общепринятой технической терминологией относится к линейному полиэтилену низкой плотности (так как обладает линейной структурой и имеет плотность менее 0, 94 г/см3), с точки зрения товарной классификации должен быть отнесен к сополимерам этилена, поскольку содержание мономерных звеньев этилена в данном полимере составляет менее 95 мас. %.

Кроме того, таможенный эксперт не отрицает то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные в заключении от 17.08.2012 N 242 выводы таможенного эксперта не обосновывают решения таможенного органа и не доказывают отнесение спорного товара к подсубпозиции 3901 10 9000.

При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что выводы эксперта по определению химического состава товара не опровергают достоверность информации о товаре, позволившую заявителю определить товарную подсубпозицию товара 3901 10 1000.

Кроме того, в данном случае таможенный орган не установил наличия таких свойств товара, которые не позволяют обществу классифицировать его в подсубпозиции 3901 10 1000 ТН ВЭД ТС.

При этом правомерность классификации полиэтилена линейного марки SABIC LLDPE 318B в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС, являлась предметом рассмотрения Арбитражным судом Смоленской области в рамках дела N А62-6901/2012 (решение по которому вступило в законную силу).

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 10.12.2012 по делу N А62-6901/2012 в соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту закрытого акционерного общества "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" д.х.н. Иванову Виктору Борисовичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- определить в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 318В содержание мономерных звеньев в массовых процентах в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС;

- указать точность (погрешность) исследования.

Согласно заключению эксперта - доктора химических наук Иванова В.Б. от 17.01.2013 N 1256п/19-12/12 содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 318В в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило 96, 0 _ 0, 9 мас. % по методу ИК-Фурье спектрометрии, точность (погрешность) исследования _ 0, 9 мас. %, по методу ЯМР-спектрометрии - 95, 7 _ 0, 5 мас. %, точность (погрешность) исследования _ 0, 5 мас. %.

Содержание этиленовых мономерных звеньев определялось экспертом двумя методами: методом ИК-Фурье спектрометрии и методом ЯМР-спектрометрии, что увеличивает точность проведенных экспертом исследований.

Указанное заключение эксперта от 17.01.2013 в рамках дела N А62-6901/2012 признано Арбитражным судом Смоленской области соответствующим положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (о чем сделал в заключении собственноручную расписку), квалификация эксперта подтверждена соответствующими документами.

При этом положения статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не ограничивают эксперта в применении методов исследований и применяемых при формировании выводов методик.

Как следует из материалов дела, согласно пояснениям эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б (данным в рамках рассмотрения дела N А62- 6901/2012, письмо эксперта от 22.03.2013 N 279) Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии, аттестованная ФГУ "Нижегородский ЦСМ" (свидетельство N 736/01.00269/2011), представляет собой вариант известного общего метода анализа состава органических веществ и материалов с помощью ИК-спектроскопии, учитывающего частичное перекрывание полос поглощения функциональных групп.

Для анализа состава сополимеров этилена с высшими олефинами применимость этого метода при использовании конкретного прибора подтверждена сопоставлением данных, полученных методами ИК-спектроскопии и ЯМР для ряда образцов сополимеров, как синтезированных в ИХФ РАН, так и полученных из других источников.

Соответствие этих результатов, полученных этими двумя методами, являлось подтверждением правильности их использования.

В лаборатории ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" используется спектрометр NICOLET 6700, возможности прибора позволяют проводить сканирование в широком диапазоне ИК-спектра с малым шагом сканирования.

Кроме того, в программном обеспечении прибора реализована возможность поиска и идентификации вещества по ИК-спектрам с помощью библиотек ИК-спектров. Идентификации в данном случае проводится программным обеспечением прибора.

Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии, аттестованная ФГУ "Нижегородский ЦСМ" (свидетельство N 736/01.00269/2011), получена в свободном доступе в сети Интернет.

Как следует из дополнительных пояснений эксперта Иванова В.Б., изложенных в письме от 01.07.2013 исходящий N 602, разработчиком методики ИК-Фурье спектрометрии определена погрешность методики 16 отн. %.

Погрешность методики складывается из многих значимых факторов: однородность самого материала (пробы); условия проведения испытаний (температура, влажность и другие параметры окружающей среды); инструментальная составляющая, обусловленная погрешностью используемых средств измерения; особенностями конкретного оператора и рядом других факторов. Вместе с тем при проведении конкретных исследований многие факторы, влияющие на погрешность, исключаются.

Основным фактором выступает однородность и стабильность самой пробы материала. Погрешность рассчитывается статистически из разброса значений показателя, полученных в нескольких измерениях на одной пробе.

При проведении экспертизы в рамках дела N А62-6901/2012 погрешность составила _ 0, 9 мас. %.

Возражая против приобщения к материалам дела заключения судебной экспертизы от 17.01.2013 N 1256п/19-12/12, проведенной в рамках дела N А62-6901/2012 Смоленская таможня указала следующее.

Согласно ASTM D5017-96, а именно пункту 9.3 раздела 9 (Параметры инструментов) температура проб должна составлять 130 °С, точная температура согласно примечанию 4 измеряется с помощью ЯМР-термометра.

В соответствии с пунктом 10.2 раздела 10 ASTM D5017-96 проба должна гомогенизироваться в печи при температуре 150 °С от 3 до 4 часов.

В течение всего нагрева трубка должна располагаться вертикально.

При этом в экспертном заключении в пункте 8.1 содержится перечень испытательного оборудования и средств измерений, поименованный в таблице 1, согласно которому эксперт в ходе проведения экспертизы использовал: климатическую камеру VLK 07/09S, электропечь лабораторную СНОЛ, температурный режим данного оборудования составляет от - 60 до + 120 °С.

Данные обстоятельства, по мнению Смоленской таможни, свидетельствуют о том, что эксперт не только не имел возможности соблюсти условия подготовки пробы к измерениям, поскольку не располагал оборудованием способным нагреть материал до температуры 150 °С в связи с тем, что оборудование эксперта позволяло работать в пределах температурных режимов от - 60 до + 120 °С.

Отклоняя указанные возражения таможенного органа, суд первой инстанции, руководствуясь пояснениями эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б. к экспертному заключению от 21.03.2013 N 0085п/19-02/13, изложенными в письме 20.09.2013 N 860 и представленными в рамках дела N А62-8197/2013, предметом рассмотрения которого также является правомерность классификации полиэтилена линейного марки SABIC LLDPE 318B в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС, обоснованно указал следующее.

Таблица с указанием наименования применяемого при исследовании оборудования (пункт 8.1 экспертного заключения) в графе 3 "Предел измерений. Значение точн. характеристик" содержит техническую ошибку.

Вместо значений по Климатической камере VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652) "- 60 + 100 °C (2 °C)" следует читать "- 20 - 40 °C (0, 5 °C)", вместо значений по Электропечи лабораторной СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653) "25 - 120 °C (2 °C)" следует читать "50 + 350 °C (2 °C)".

То обстоятельство, что в экспертном заключении в указанной части содержится именно техническая ошибка (опечатка) подтверждается представленными экспертом копиями аттестатов на Климатическую камеру VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652), электропечь лабораторную СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653), которые в таблице 1 содержат конкретные значения, воспроизведенные экспертом в письме от 20.09.2013 N 860.

Кроме того, экспертом в письме от 20.09.2013 N 860 обоснованно в графе "Наименование оборудования" указана Климатическая камера VLK 07/09-2, поскольку именно такая маркировка камеры содержится в документе об аттестации 2500/442/005652.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанная в пункте 8.1 экспертного заключения от 21.03.2013 N 0085п/19-02/13 маркировка климатической камеры как "VLK 07/09S" не указывает на порочность экспертного заключения, поскольку в указанной графе сделана ссылка на документ об аттестации 2500/442/005652, выданный на климатическую камеру VLK 07/09-2.

Вместе с тем экспертом к письму от 20.09.2012 N 860 приложена копия аттестата о проведении периодической аттестации оборудования, использованного при проведении судебной экспертизы (заключение от 17.01.2013 N 1256п/19-12/12): спектрометр АМ 400 WB, изготовитель Bruker от 28.05.2012 N 11/2012 (срок действия до 24.05.2013), согласно которому указанное оборудование признано соответствующим требованиям нормативно-технической документации и пригодным для использования в качестве испытательного оборудования.

К аттестату приложена выписка из Положения об испытательной лаборатории ООО "Координационный центр "Полисерт", аккредитованной Федеральной службой по аккредитации на техническую компетентность и независимость.

При этом полномочия Федеральной службы по аккредитации на аккредитацию испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2011 N 845.

Пунктом 4.1 "ГОСТ Р 8.568-97. Государственная система обеспечения единства измерений. Аттестация испытательного оборудования. Основные положения" предусмотрено, что основная цель аттестации испытательного оборудования - подтверждение возможности воспроизведения условий испытаний в пределах допускаемых отклонений и установление пригодности использования испытательного оборудования в соответствии с его назначением.

Приложением к аттестату от 28.05.2012 N 11/2012, выданному в отношении спектрометра АМ 400 WB, изготовитель Bruker, является протокол проведения поверки оборудования, подписанный поверителем Солиной Е.В., включенный в список аттестованных лиц, являющийся приложением к Положению об Испытательной лаборатории ООО "Координационный центр "Полисерт".

В соответствии с пунктом 2 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Правительством Российской Федерации устанавливается перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии (пункт 3 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений").

Признавая несостоятельной ссылку таможенного органа на постановление Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 N 250 "О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии", суд первой инстанции обоснованно указал, что в соответствии с пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 N 250 "О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии" указанный нормативный акт вступает в силу с 01.01.2013. При этом свидетельства о поверке, оформленные на средства измерений до дня вступления в силу Постановления, действуют до окончания срока их действия (пункт 2 постановления Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 N 250 "О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии").

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б от 17.01.2013 N 1256п/19-12/12, письма эксперта с пояснениями по результатам проведенной судебной экспертизы от 22.03.2013 N 279, от 01.07.2013 N 106/Л, от 20.09.2013 N 860 с приложенными к ним документами (судебная экспертиза в рамках дела N А62-6901/2012), представленные обществом в качестве письменных доказательств по настоящему делу, суд первой инстанции правомерно признал указанные доказательства относимыми и допустимыми в соответствии с положениями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем обоснованно оценил их наряду с иными доказательствами по делу.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отметил, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации аналогичность товара разных партий одной марки (в данном случае SABIC LLDPE 318B) таможенным органом не опровергнута, предметом судебной экспертизы в рамках дела N А62-6901/2012 являлся аналогичный товар, с тем же наименованием и описанием, поставляемый одним и тем же производителем в рамках заключенного контракта.

Вместе с тем таможенный орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что исследуемые в рамках настоящего дела и дела N А62-6901/2012 пробы товаров марки SABIC LLDPE 318B не соответствуют друг другу по своему составу, другим признакам до той степени, которая могла бы привести к отличным от имеющихся выводам эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б.

Как следует из материалов дела, производителем (поставщиком) товара Компанией SABIC Sales Europe B.V. в письмах от 21.11.2011, от 10.06.2013 подтверждено, что продукты, выпускаемые под торговой маркой SABIC (в том числе, SABIC LLDPE 318B), являются линейными полиэтиленами высокого давления, физико-химические свойства поставляемого товара не меняются в зависимости от заключенных дополнительных соглашений к контракту и номеров партий (Lot/Batch).

Признавая обоснованным довод общества о том, что существует несколько противоречивых друг другу подходов к определению массового содержания звеньев этилена в линейном полиэтилене, суд первой инстанции обоснованно указал, что данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела заключениями таможенных экспертов и эксперта, привлеченного к проведению судебной экспертизы в рамках дела N А62-6901/2012, поскольку эксперты по результатам исследований пришли к различным выводам.

При этом эксперты не отрицают то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности.

Кроме того, данный вывод подтверждается представленным обществом в материалы дела Протоколом испытаний Аккредитованной независимой испытательной лаборатории "Полимертест" (заказчик ООО "Мослогист") от 04.08.2011 N Р-729-11, согласно которому в полиэтилене исследуемой марки SABIC LLDPE 318B количество этиленовых звеньев в основной цепи составляет 95, 2 мас. %, код изделия по ЕТН ВЭД ТС, 2010 - 3901 10 1000 0.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они не обосновывают и не доказывают правомерность классификации ответчиком товара в товарной подсубпозиции 3901 10 9000 ТН ВЭД ТС.

При этом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств обратного таможенный орган не представил.

Более того, суд первой инстанции обоснованно указал, что текст товарных подсубпозиций 3901 10 100 0 и 3901 10 900 0, а также Пояснения к ТН ВЭД не содержат методов и критериев определения содержания мономерных звеньев (в массовых процентах) в линейном полиэтилене низкой плотности.

Вместе с тем уплата таможенных платежей, как необходимое условие таможенного оформления товаров, представляет собой не гражданско-правовое обязательство, а публично-правовую обязанность, в связи с чем таможенные платежи относятся к неналоговым фискальным сборам (Определение Конституционного суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 191-О-О).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.03.2000 N 5-П, статья 57 Конституции Российской Федерации устанавливает принцип правовой определенности фискальных сборов, то есть обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы и ее согласованности с системой действующего правового регулирования; расплывчатость такого регулирования приводит к произвольному и дискриминационному применению ее государственными органами, что порождает нарушение общеустановленного принципа равенства при несении фискальной обязанности.

При таких обстоятельствах, а также учитывая отсутствие правового регулирования в порядке определения содержания мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности, с учетом собранных по делу доказательств (в частности, отсутствие в заключениях таможенных экспертов от 15.10.2012 N 589/03-2012, от 15.10.2012 N 597/03-2012 указания на значение погрешности измерения по результатам испытаний, заключение и дополнительные пояснения компетентного в указанной области эксперта, проводившего судебную экспертизу в рамках дела N А62-6901/2012), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в данном случае таможенный орган не установил наличия таких свойств спорного товара, которые не позволяют обществу классифицировать его в подсубпозиции 3901 10 1000 ТН ВЭД ТС, в связи с чем обоснованно признал оспариваемый ненормативный акт таможенного органа недействительным.

В подтверждении позиции таможенного органа относительно правомерности классификации спорного товара в суд апелляционной инстанции представлено заключение эксперта автономной некоммерческой организации "Судебный эксперт" Кушнирук М.Ю. от 29.01.2014 N 456/13, полученное в ходе рассмотрения Арбитражным судом Смоленской области дела N А62-1765/2013.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленное в материалы дела дополнительное доказательство, не может принять его во внимание в силу следующего.

В соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: 1) время и место проведения судебной экспертизы; 2) основания для проведения судебной экспертизы; 3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; 4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; 5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; 6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; 7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; 8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; 9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Из представленного заключения эксперта от 29.01.2014 N 456/13 следует, что исследование проводилось в научно-техническом отделении исследований и испытаний ОАО "Институт пластмасс" (г. Москва).

Вместе с тем определением Арбитражного суда Смоленской области от 28.11.2013 по делу N А62-1765/2013 проведение экспертизы поручено эксперту-химику автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" Кушнирук Марине Юрьевне.

Так, согласно экспертному заключению от 29.01.2014 N 456/13 определение типа сополимера и определение содержания мономерных звеньев в мольных процентах производили в соответствии с ASTM D 5017-96 (2009). Спектр ЯМР 13С исследуемого образца и данные по относительным интенсивностям сигналов представлены в "Протоколе лабораторных испытаний N 6058 от 15.01.2014".

Указанный протокол является приложением к экспертному заключению.

Из протокола лабораторных испытаний от 15.01.2014 N 6058 следует, что испытания образца проводились руководителем научно-технического отделения исследований и испытаний ОАО "Институт пластмасс" к.х.н. Казаковым С.И., то есть лицом, отличным от лица, которому определением Арбитражного суда Смоленской области от 28.11.2013 по делу N А62-1765/2013 поручено проведение экспертизы.

Вместе с тем Казаков С.И. давал пояснения при рассмотрении дела N А62-868/2011 (8 абзац 8 лист решения Арбитражного суда Смоленской области по делу N А62-868/2011), которые содержатся в 6 и 7 абзаце на странице 7 заключения эксперта от 29.01.2014 N 456/13, подписанного Кушнирук М.Ю.

В свою очередь Казаков С.И. в рамках проведения судебной экспертизы но делу N А62-1765/2013 в качестве эксперта не привлекался, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался.

Более того, определением Арбитражного суда Смоленской области от 28.11.2013 по делу N А62-1765/2013 эксперту разъяснено, что заключение будет принято судом в качестве экспертного заключения по делу при обязательном представлении следующих документов: свидетельства о поверке оборудования, использованного при проведении исследования по предмету экспертизы; копии аттестата аккредитации лаборатории на техническую компетентность и независимость с указанием (приложение) области аккредитации; копии используемой для проведения исследования методики на русском языке.

Вместе с тем названные документы в материалы дела не представлены ( кроме свидетельства о поверке ЯМР-спектрометра от 23.05.2013 N 448/0102479).

При таких обстоятельствах заключение эксперта от 29.01.2014 N 456/13 не может быть признано допустимым доказательством по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают представленные доказательства и правомерность выводов арбитражного суда по делу и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 по делу N А62-8172/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева О.А. Тиминская