Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 г. N 19АП-7020/13

г. Воронеж

12 февраля 2014 г.

Дело N А14-5810/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05.02.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 12.02.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Протасова А.И. Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ДиМедика": от МУ здравоохранения города Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5": от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области:

Романченко П.В. по доверенности б/н от 27.01.2014 г., Зенина И.А. по доверенности б/н от 24.01.2014 г.; Мазо И.В. по доверенности б/н от 24.01.2014 г. представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.11.2013 по делу N А14-5810/2013 (судья Попова Л.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДиМедика" (ОГРН 1074823021305 ИНН 4825054999) 398016) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568) о признании незаконным решения от 15.04.2013 о признании необоснованной жалобы от 05.04.2013 (дело N 86-з)

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДиМедика" обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения антимонопольного органа от 15.04.2013 о признании необоснованной жалобы ООО "ДиМедика" от 05.04.2013 (дело N 86-з) на действия госзаказчика муниципального учреждения здравоохранения города Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5" (далее - МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5"); обязании УФАС по Воронежской области совершить действия, направленные на устранение нарушений закона; в случае удовлетворения требований заявителя обязать УФАС по Воронежской области разместить на официальном сайте в сети "Интернет" информацию о признании незаконным оспариваемого решения от 15.04.2013 (дело N 86-з) (с учётом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ и отказа от требований к МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5").

Дело рассмотрено с участием третьего лица без самостоятельных требований - госзаказчика МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 12.11.2013 заявленные требования удовлетворены.

Считая названное решение незаконным и необоснованным, УФАС по Воронежской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, указывая, что:

- установленное требование к потребительской упаковке лекарственного препарата не противоречит Закону о размещении заказов.

В назначенное судебное заседание представитель УФАС по Воронежской области не явился, о слушании дела извещены надлежащим образом.

Представитель МУЗ г. Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5" поддержала доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа. Полагает, что требование к упаковке товара обусловлено потребностями заказчика и не приводит к ограничению конкуренции.

Представитель ООО "ДиМедика" требования апелляционной жалобы не признал, считая обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 29.01.2014 до 05.02.2014.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзывов на неё, заслушав и обсудив пояснения представителей МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5" и ООО "ДиМедика", Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Муниципальное учреждение здравоохранения города Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5" 03.04.2013 разместило на официальном сайте www.zakupki.gom.ru извещение N 0131300048613000013 о проведении запроса котировок на поставку средств местноанестезирующих во 2-м квартале 2013 года.

В приложении N 1 к указанному извещению о проведении запроса котировок на поставку средств местноанестезирующих во 2-м квартале 2013 года "Технические и качественные характеристики средств местноанестезирующих" заказчиком было установлено требование к упаковке товара ("По 50 картриджей с инструкцией по применению в жестяной банке, укупоренной дополнительно полупрозрачной пластмассовой крышкой. Обязательно наличие отверстия для аспирации в порошке и шкалы дозирования на картридже").

Поступило 4 котировочных заявки от разных поставщиков, трое из которых были допущены к участию в запросе котировок.

Котировочные заявки были рассмотрены и оценены, что зафиксировано в протоколе рассмотрения и оценки котировочных заявок от 11.04.2013 N 0131300048613000013, определен победитель - участник размещения заказа с номером заявки N 1 (ООО Торговый дом "ВладМиВа").

ООО "ДиМедика" обратилось 05.04.2013 в адрес Воронежского УФАС России с жалобой на действия государственного заказчика, Муниципального учреждения здравоохранения города Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5", при проведении данного запроса котировок.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "ДиМедика" на действия государственного заказчика при проведении запроса котировок N 0131300048613000013 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по контролю в сфере размещения заказа было принято решение по делу N 86-з (резолютивная часть объявлена 12.04.2013, полный текст изготовлен 15.04.2013).

В соответствии с принятым комиссией решением жалоба ООО "ДиМедика" признана необоснованной, так как антимонопольный орган с учетом пояснений МУЗ г. Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5" о ряде преимуществ указанной упаковки перед другими видами упаковок, принимая во внимание подачу 4-х котировочных заявок от разных поставщиков не усмотрел в действиях заказчика нарушений Закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ограничение количества участников размещения заказов.

ООО "ДиМедика" не согласилось с указанным решением, что и явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Арбитражный суд области удовлетворил заявленные требования, указав, что право заказчика устанавливать требования к упаковке товара не является абсолютным и подлежит применению с учетом иных норм права. Установление требований к упаковке товара должно быть обусловлено потребностями заказчика и быть обоснованным. Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, а антимонопольным органом не представлено доказательств того, что заявленный лекарственный препарат необходим заказчику и подлежит применению только в предусмотренной им упаковке.

Арбитражный суд области указал, что включение заказчиком в документацию об аукционе жестких параметров поставляемых лекарственных средств (указание на потребительскую упаковку лекарственного препарата), которым соответствует только один лекарственный препарат (Убистезин форте), влечет ограничение количества участников размещения заказа и противоречит природе аукциона (ст. 32 Закона N 94-ФЗ) и целям его проведения (ст. 1 Закона N 94-ФЗ).

Апелляционный суд не может согласиться с изложенной правовой позицией, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценивая законность решения УФАС по Воронежской области от 15.04.2013 о признании необоснованной жалобы ООО "ДиМедика" от 05.04.2013 (дело N 86-з) на действия госзаказчика МУЗ г. Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5", апелляционная коллегия учитывает следующее.

На момент размещения МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5" извещения N 0131300048613000013 о проведении запроса котировок на поставку средств местноанестезирующих во 2-м квартале 2013 года (13.04.2013) действовал Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 20.07.2012, с изм. от 16.10.2012) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ).

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме устанавливался в главе 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ).

Частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, государственный заказчик, уполномоченный орган вправе включить в документацию об аукционе такие требования к характеристикам, размерам, упаковке товаров, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Апелляционная коллегия отмечает, что законом N 94-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика. Однако установление, в данном случае, требований к упаковке лекарственного средства должно быть обусловлено потребностями государственного заказчика и являться обоснованным.

Изложенный вывод суда согласуется со сложившейся судебной практикой (Постановление ФАС Центрального округа от 13.06.2013 по делу N А08-9509/2011).

Антимонопольным органом и судом установлено, что заказчик (МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5"), определяя требование аукционной документации о поставке лекарственного средства в упаковке по 50 картриджей с инструкцией по применению в жестяной банке, укупоренной дополнительно полупрозрачной пластмассовой крышкой, с обязательным наличием отверстия для аспирации в порошке и шкалы дозирования на картридже, исходил из необходимости использования требуемого лекарственного средства для проведения анестезии не только в основных корпусах поликлиники по адресам: г.Воронеж, ул.Ильича, 130 и г.Воронеж, ул.Ильича, 150, но и в общеобразовательных школах на территории всего Левобережного района г.Воронежа, включая отдалённые районы Машмет и ВАИ, а также в городских поликлиниках, где МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5" в соответствии с действующими лицензиями осуществляется первичная медико-санитарная медицинская помощь соответственно по стоматологии детской и специализированная медицинская помощь по стоматологии терапевтической.

МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5" обуславливает требования к вышеназванной упаковке тем, что её характеристики позволяют надёжно защитить карпулы (картриджи) анастезирующего лекарственного средства от повреждения при транспортировке в общеобразовательные школы и поликлиники Левобережного района г.Воронежа; полиуретановая прокладка по внутренней поверхности банки улучшает термоизолирующие свойства упаковки (анастетик медленнее нагревается и охлаждается) что особенно важно при транспортировке в условиях случающейся в г.Воронеже аномальной температуры; упаковка содержит дополнительную защиту от инактивации адреналина-сорбент кислорода, что гарантирует упаковку продукта в заводских условиях и сохранение его лечебных свойств.

При этом МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5" в материалы дела представлена лицензия с приложениями на осуществление медицинской деятельности по 28 адресам г.Воронежа, включая районы Машмет и ВАИ (приложение N10 к лицензии 36 NЛО-36-01-001213 от 22.01.2013 на осуществление медицинской деятельности по адресу: г.Воронеж, ул.Окружная, д.3; приложения N12, 19, 23, 24, 27 к лицензии 36 NЛО-36-01-001213 от 22.01.2013 на осуществление медицинской деятельности в зданиях и строениях по ул.Ростовская г.Воронежа).

Таким образом, заказчиком подтверждена необходимость использования лекарственного препарата именно в определённой жестяной банке, укупоренной дополнительно полупрозрачной пластмассовой крышкой, с обязательным наличием отверстия для аспирации в порошке и шкалы дозирования на картридже.

То обстоятельство, что требованиям заказчика к упаковке лекарственного препарата с МНН "артикаин+эпинефрин" соответствует лишь препарат с торговым наименованием Убистезин форте одного производителя (Германия), не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа (ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Изложенные выводы суда согласуются с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 28.12.2010 N11017/10 по делу NА06-6611/2009.

Поскольку предметом открытого аукциона в рассматриваемом случае явилось право на заключение государственного контракта не на изготовление, а на поставку, участником размещения заказа могло выступить любое лицо, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий требованиям заказчика.

Таким образом, указание в документации об аукционе конкретных требований к его упаковке в рассматриваемом случае не влечет нарушение антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах решение УФАС по Воронежской области от 15.04.2013 о признании необоснованной жалобы ООО "ДиМедика" от 05.04.2013 (дело N 86-з) на действия МУЗ г.Воронежа "Стоматологическая поликлиника N 5") является законным и обоснованным и не нарушает прав заявителя.

Судом области сделаны неправильные выводы о не подтверждении заказчиком необходимости использования лекарственного препарата именно в определённой упаковке, что привело к принятию неправильного судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ч.2 ст.269, ст.270 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.11.2013 по делу N А14-5810/2013 отменить полностью.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ДиМедика" (ОГРН 1074823021305 ИНН 4825054999) 398016) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568) о признании незаконным решения от 15.04.2013 о признании необоснованной жалобы от 05.04.2013 (дело N 86-з) отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д.Миронцева А.И. Протасов