Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 г. N 09АП-2290/14

г. Москва

19 февраля 2014 г.

Дело N А40-133654/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Центральная ППК" и ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 11.12.2013 г. по делу N А40-133654/13

вынесенное судьей ГА. Карповой

по заявлению ОАО"Центральная ППК"'(ИНН 7705705370, ОГРН 1057749440781 ) к ИФНС России N 5 по г.Москве третье лицо ОАО "РЖД"

о признании незаконным решения от 28.06.2013 N 16/108 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом решения УФНС России по г. Москве от 30.08.2013 N 21-19/088193@ при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ларина А.Ю. по дов. N 481-Д от 08.10.2013. Чевычалов Д.В. по дов. N 482-Д от 09.10.2013

от заинтересованного лица- Никулина Е.В. по дов. б/н от 05.12.2013 Ушакова Н.Р. по дов. б/н от 01.03.2013, Морозов Д.В. по дов. б/н от 12.11.2013, Новиков И.В. по дов. б/н от 06.11.2013 от третьего лица-Никитина Е.А. по дов. N НЮ-3-11/559 от 21.10.2013

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Центральная пригородная пассажирская компания" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с требованием о признании незаконным решения от 28.02.2013 г. N 16/102 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" к ИФНС России N 5 по г.Москве (далее - налоговый орган, Инспекция).

Решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-133654/13-99-436 от 11.12.13г. суд признал соответствующим НК РФ решение ИФНС России N 5 по г.Москве N 16/108 от 28.06.13г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" с учетом решения УФНС России по г.Москве от 30.08.13г. N 21-19/088193R, отказав ОАО "ЦППК" в удовлетворении заявления о признании указанного решения незаконным.

ОАО "ЦППК" не согласилось с принятым судебным актом и подало апелляционную жалобу на Решение Арбитражного суда г.Москвы по делу, в которой просит Девятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу удовлетворить, Решение Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-133654/13-99-436 от 11.12.13г. отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требованиях и признать вынесенное решение ИФНС России N 5 по г.Москве от 28.06.13г. N 16/108 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" незаконным и отменить.

ОАО "РЖД" не согласилось с принятым судебным актом и подало апелляционную жалобу на Решение Арбитражного суда г.Москвы по делу, в которой просит Девятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу удовлетворить, Решение Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-133654/13-99-436 от 11.12.13г. отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требованиях и признать вынесенное решение ИФНС России N 5 по г.Москве от 28.06.13г. N 16/108 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" незаконным и отменить.

Налоговым органом представлены письменные пояснения на апелляционные жалобы, в которых просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, письменных пояснений на них, оснований к отмене решения не усматривает.

Инспекцией в отношении ОАО "Центральная ППК" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности и полноты исчисления и уплаты налогов в бюджет за период с 2010 -2011г.г., по результатам которой составлен акт от 04.06.13г. N 16/44.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 28.06.2013 N 16/108 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -Кодекс, НК РФ), которым Заявителю начислены суммы налогов в размере 410 814 531 руб., налоговых санкций в размере 82 162 907 руб., а также пени в размере 71 237 546,89 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 30.08.13г. N 21-19/088193R решение ИФНС России N 5 по г.Москве N 16/108 от 28.06.13г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" изменено путем отмены в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года, в остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

В ходе проверки и судом установлено, что общество, являясь аффилированным с ОАО "РЖД" лицом, с 16 мая 2006 года на основании лицензии осуществляет деятельность по перевозке пассажиров и багажа железнодорожным транспортом пригородного сообщения на территории Московского транспортного узла (территория г. Москвы и Московской области).

Для осуществления пассажирских железнодорожных перевозок в пригородном сообщении (далее - пригородные пассажирские перевозки) на соответствующих направлениях (участках) Московского железнодорожного узла Общество заключило с ОАО "РЖД", являющееся собственником подвижного состава (локомотивов и вагонов) и всей железнодорожной инфраструктуры (железнодорожные пути общего пользования, железнодорожные станции и платформы, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и системы управления движением, иные здания, строения, сооружения и устройства) договоры.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Заявителя представлен Договор об оказании услуг N Д-628 Приг/НЮ от 25.04.2007 года по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, заключенный с Открытым акционерным обществом "Российские железные дороги", который распространяет свое действие на проверяемый период, в соответствии с Дополнительными соглашениями, представленными к данному Договору.

В соответствии с п. 1.2. Договора, Владелец инфраструктуры на условиях настоящего Договора оказывает Перевозчику услуги по использованию инфраструктуры в соответствии с Правилами оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 20 ноября 2003 года N 703 "Об утверждении правил оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования".

Заявителем также представлен Договор на услуги управления и эксплуатации подвижного состава N Д-689 Приг/НЮ от 27.06.2008 года; заключенный с Открытым акционерным обществом "Российские железные дороги", который распространяет свое действие на проверяемый период, в соответствии с Дополнительными соглашениями, представленными к данному Договору.

В соответствии с п.4.3 Договора N Д-689 Приг/НЮ от 27.06.2008 года установлено, что расход электроэнергии на тягу поездов определяется ежемесячно по показаниям счетчиков подвижного состава с учетом потерь электроэнергии в контактной сети по фактической стоимости кВт/ч. Оплата производится на основании Акта приемки оказанных услуг.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в соответствии с представленными в ходе проверки документами Заявитель в 2010 году оплачивал счета, выставленные ОАО "РЖД" за электроэнергию на тягу поездов.

Также налогоплательщиком предоставлены акты выполненных работ по взаимоотношениям с ОАО "РЖД" в части затрат по электроэнергии на тягу поездов.

Затраты по электроснабжению железнодорожного тягового подвижного состава на электрифицированных участках инфраструктуры отнесены Заявителем на расходы, уменьшающие полученные доходы организации в целях налогообложения прибыли и отражены по строке 030 "Расходы организации" в декларациях по налогу на прибыль за 2010 год в сумме 1 697 770 366,68 руб., а также, в сумме 288 562 062,03 руб., которая является долей налога на добавленную стоимость, относящейся на расходы, в целях налогообложения по налогу на прибыль, по затратам за электроэнергию на тягу поездов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщику выставлено Требование от "01" апреля 2013 года N 16/102/Т2 о представлении пояснительной записки о расчете доли суммы налога на добавленную стоимость, которая относилась на расходы за 2010-2011г.г. (поквартально).

На основании представленных пояснений установлено, что раздельный учет НДС по операциям, облагаемым налогом по ставкам 10 и 18 процентов, а также по операциям, освобожденным от налога, ведется следующим образом: аналитический учет выручки от реализации товаров (работ, услуг), как облагаемых НДС по разным ставкам, так и не признаваемых объектом налогообложения, отражается на счете 90 "Продажа", субсчет 90-1 "Выручка" с аналитикой по разным ставкам НДС и без НДС.

Также налогоплательщиком приведен метод расчета суммы налога, подлежащей вычету:

По товарам (работам, услугам), используемым и в облагаемых, и в необлагаемых НДС операциях, сумма вычета определяется в пропорции: пропорция, в которой НДС принимается к вычету или учитывается в стоимости (работ, услуг), определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. Для расчета стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) берется без учета НДС.

Доходы Заявителя, которые не признаются выручкой от реализации товаров (работ, услуг), при расчете пропорции не учитываются. К таким доходам относятся, доходы, которые отражены на счете 91.01 "Прочие доходы". Доходы Заявителя, по розничной выручке от реализации покупных товаров, учтенных на счете 90.01 "Выручка", при расчете пропорции не учитываются. По покупным товарам, предназначенным для реализации в розничной торговле ведется раздельный учет "входного" НДС который отражается на счете 19.03 "НДС по материально-производственным товарам". Суммы "входного" НДС по б/счету 19.04 "НДС по приобретенным услугам" принимаются к вычету либо учитываются в стоимости товаров (работ, услуг) в той пропорции, в какой они используются для облагаемых и не облагаемых налогом операций.

Требованием от "01" апреля 2013 года N 16/102/Т2 также запрошена пояснительная записка в виде расшифровки в отношении следующих статей затрат, отраженных в оборотно-сальдовой ведомости по счету 20 "Основное производство":

За 2010 год:

списание НДС на расходы (с представлением расчета по аналитике расходов);

электроэнергия (указать реквизиты договоров (с разбивкой по суммам по каждому договору) и наименования контрагентов).

Налогоплательщиком приведена расшифровка расходов за 2010 год: доля налога на добавленную стоимость, отнесенная налогоплательщиком на расходы в целях налогообложения по затратам за электроэнергию на тягу поездов составила 288 562 062,03 руб.

В соответствии с вышеизложенным, Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде Заявителем в состав расходов за 2010 год неправомерно включены суммы затрат за электроэнергию (на тягу поездов) в сумме 1 697 770 366,68 руб., оплаченные на основании выставленных счетов в адрес налогоплательщика от ОАО "РЖД", и, как следствие, неправомерно в состав расходов за 2010 год включена доля по налогу на добавленную стоимость, отнесенная налогоплательщиком на расходы в целях налогообложения по налогу на прибыль по затратам за электроэнергию на тягу поездов в размере 288 562 062,03 руб.

В соответствии со ст.50 Устава железнодорожного транспорта РФ для осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа перевозчики заключают с владельцем инфраструктуры договоры об оказании услуг по использованию инфраструктуры. Договор об оказании услуг по использованию инфраструктуры является публичным и заключается в письменной форме. В соответствии с договором об оказании услуг по использованию инфраструктуры владелец инфраструктуры обязуется оказать перевозчику такие услуги для осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа, а перевозчик обязуется оплатить указанные услуги.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 20 ноября 2003 года N 703 "Об утверждении правил оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" (указанного в п. 1.2. Договора N Д-628 Приг/НЮ от 25.04.2007 года по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, представленным в ходе выездной налоговой проверки) и в соответствии со статьей 3 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" Правительством Российской Федерации утверждены прилагаемые Правила оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии с п. 1 Правил, утвержденных вышеуказанным Постановлением Правительства РФ от 20 ноября 2003 года N 703 Правила, разработанные на основании Федеральных законов "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", а также Гражданского кодекса Российской Федерации, определяют порядок и условия взаимодействия перевозчика и владельца инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (далее - инфраструктура) при оказании услуг по использованию инфраструктуры для осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа, в том числе порядок доступа перевозчиков к инфраструктуре в условиях отсутствия ограничений ее пропускной способности.

Особенности, связанные с порядком доступа перевозчиков к инфраструктуре в условиях ограничения ее пропускной способности, определяются правилами недискриминационного доступа перевозчиков к услугам инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии с п.2 Правил понятия "инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования", "владелец инфраструктуры", "перевозчик", "тарифные руководства" применяются в значениях, определенных Федеральным законом "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (статья 2 Устава).

В соответствии со ст.2 Федерального закона N 18-ФЗ от 10.01.2003 года "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", в котором используются основные понятия.

В соответствии с п. 3, 4 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20 ноября 2003 года N 703 определен перечень услуг, оказываемые владельцем инфраструктуры перевозчику:

В соответствии с п.З Правил, услуги по использованию инфраструктуры оказываются на основании заключаемого владельцем инфраструктуры и перевозчиком публичного договора об оказании услуг по использованию инфраструктуры (далее - договор) (примерная форма которого приведена в приложении N1 к данному Постановлению).

В соответствии с п.4. Правил, в соответствии с договором владелец инфраструктуры оказывает перевозчику следующие услуги:

..а) предоставление перевозчику права на использование принадлежащих владельцу инфраструктуры железнодорожных путей общего пользования, иных необходимых для осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа объектов инфраструктуры, включая установление и согласование маршрута пропуска поезда перевозчика исходя- из Определения кратчайшего расстояния между железнодорожной станцией отправления поезда и железнодорожной станцией назначения поезда;

б) обеспечение доступа железнодорожного подвижного состава, принадлежащего перевозчику или привлеченного им для перевозок (далее - железнодорожный подвижной состав перевозчика), на железнодорожные пути общего пользования, являющиеся частью инфраструктуры, включая выполнение следующих работ (операций):

осуществление приема и передачи железнодорожного подвижного состава перевозчика на железнодорожные пути (с железнодорожных путей) общего пользования при отсутствии у перевозчика возможности самостоятельно осуществить данные операции;

формирование поезда из железнодорожного подвижного состава перевозчика на железнодорожных путях общего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, с использованием технических средств железнодорожных станций при отсутствии у перевозчика возможности самостоятельно осуществить такое формирование;

в) управление движением поездов, включая выполнение следующих работ (операций):

согласование технических и технологических возможностей осуществления перевозок с владельцами других инфраструктур, железными дорогами иностранных государств и организациями других видов транспорта;

организация продвижения железнодорожного подвижного состава перевозчика по железнодорожным путям общего пользования, принадлежащим владельцу инфраструктуры, в соответствии с условиями договора, предусмотренными для осуществления конкретной перевозки;

диспетчерское управление перевозкой;

контроль технического состояния железнодорожного подвижного состава перевозчика (технический осмотр);

обслуживание железнодорожного подвижного состава перевозчика в пути следования (безотцепочный ремонт) при отсутствии у перевозчика возможности самостоятельно осуществить такой ремонт;

предоставление по обращению перевозчика информации о движении или месте нахождения железнодорожного подвижного состава перевозчика;

электроснабжение железнодорожного тягового подвижного состава на электрифицированных участках инфраструктуры при использовании перевозчиком электрической тяги в процессе осуществления перевозки;

проведение сортировочных и маневровых работ на железнодорожных станциях в процессе осуществления перевозки при отсутствии у перевозчика возможности самостоятельно осуществить такие работы.

Наличие возможности своими силами осуществить работы (операции), указанные в подпунктах "б" и "в" настоящего пункта, определяется перевозчиком.

В соответствии с п.6 Правил, Владелец инфраструктуры и Перевозчик вправе заключать договоры об оказании услуг, не указанных в пункте 4 настоящих Правил. Перечень таких работ (услуг) определяется владельцем инфраструктуры самостоятельно.

Перечень работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, утверждается и публикуется федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий на транспорте.

В соответствии с п.27 Правил, стоимость услуг по использованию инфраструктуры определяется исходя из тарифов, сборов и платы, установленных федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий на транспорте в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 8 глава 2 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" N 17-ФЗ от 10 января 2003 года (со всеми изменениями), с учетом согласованного объема оказанных услуг.

В соответствии с п. 30 Правил, факт оказания владельцем инфраструктуры услуг по использованию инфраструктуры и их фактический объем подтверждаются документами, форма которых утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта (Приложение N 2 к Правилам оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования).

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона N 17-ФЗ от 10.01.2003 года "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" Тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах общего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Указанные тарифы, сборы и плата устанавливаются на основе себестоимости и уровня рентабельности, обеспечивающего безубыточность деятельности организаций железнодорожного транспорта и индивидуальных предпринимателей на железнодорожном транспорте.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2003 г. N710 "Об утверждении правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования" в целях реализации принципа недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования и в соответствии со статьей 14 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации утверждены прилагаемые Правила недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии с главой 1, п. 1, 2, 3 Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования установлено: настоящие Правила определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования (далее -инфраструктура) в условиях ее ограниченной пропускной способности. Взаимодействие владельца инфраструктуры и перевозчиков при подготовке и осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа регулируется Федеральным законом "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав) и правилами оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. Государственный контроль за соблюдением требований, определенных настоящими Правилами, осуществляется федеральным антимонопольным органом и его территориальными управлениями. Недискриминационный доступ перевозчиков к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий оказания услуг по использованию инфраструктуры перевозчикам независимо от их организационно-правовой формы, правовых и имущественных отношений с владельцем инфраструктуры.

В соответствии с главой 2, п. 4 Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования,обеспечение недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре осуществляется исходя из следующих принципов:

обеспечение равнодоступности инфраструктуры для всех перевозчиков, в том числе применение единых критериев доступа к услугам по использованию инфраструктуры;

обеспечение конкуренции в сфере железнодорожных перевозок;

проведение в отношении перевозчиков единой ценовой (тарифной) политики в сфере услуг по использованию инфраструктуры;

доступность информации о перечне услуг по использованию инфраструктуры, порядке их выполнения, тарифах, плате и сборах за эти услуги для всех участников перевозочного процесса на железнодорожном транспорте общего пользования.

Инспекцией ранее, в ходе проведения выездной налоговой проверки Заявителя за период 2008-2009г.г. направлялся запрос N 13-10/022135 от 22.04.2011 года в Федеральную службу по тарифам о представлении разъяснений Федеральной службы по тарифам, относительно включения (невключения) в тариф за услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемые ОАО "РЖД" услуг по электроснабжению железнодорожного тягового подвижного состава на электрифицированных участках инфраструктуры при использовании перевозчиком электрической тяги в процессе осуществления перевозки (расходы электроэнергии на тягу поездов).

В ответ на данное письмо Инспекцией был получен ответ N ТС-5001/10 от 23.06.2011 года, согласно которому: "В соответствии с Положением о Федеральной службе по тарифам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года N 334, Федеральная служба по тарифам является федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий, осуществляющим функции по определению (установлению) цен (тарифов) и осуществлению контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в том числе на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Перечень услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемых владельцем инфраструктуры перевозчику, приведен в Правилах оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 20.11.2003 года N 703.

Тарифы на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемые ОАО "РЖД", при пассажирских перевозках в пригородных поездах в собственном (арендованном) подвижном составе, утвержденных приказом ФСТ России от 23 октября 2007 года N 268-т/б и от 14 августа 2009 года N 192-т/5 спроектированы с учетом расходов ОАО "РЖД" на данные работы (услуги) по укрупненному перечню статей расходов, относимых на инфраструктурную и вокзальную тарифные составляющие по виду деятельности "Пассажирские перевозки в пригородном сообщении" (таблица N 3.1. Порядка ведения раздельного учета доходов, расходов и финансовых результатов по видам деятельности, тарифным составляющим и укрупненным видам работ ОАО "РЖД", утвержденного приказом Минтранса России от 17 августа 2007 года N 124 - далее таблица N 3.1. Порядка). При этом, дополнительно учтены расходы на электроэнергию для тяги поездов и электросекций (то есть часть затрат, учитываемых на данные работы (услуги) по ст.3111 "Работа электровозов в пригородном сообщений" и ст.3202 "Работа электросекций в пригородном сообщении" таблица N 3.1. Порядка). Включение затрат на электроэнергию для тяги поездов и электросекций при проектировании тарифов обусловлено тем, что согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.11.2003 года N 703 электроснабжение железнодорожного тягового подвижного состава на электрифицированных участках инфраструктуры при использовании перевозчиком электрической тяги в процессе осуществления перевозки относится к перечню услуг, оказываемых владельцем инфраструктуры перевозчику на основании заключаемого публичного договора об оказании услуг по использованию инфраструктуры".

Также, в ходе рассмотрения Арбитражным судом г. Москвы дела N А40-85365/12 по заявлению налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции от 30.12.2011 года N 13/207, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки данной организации за 2008-2009г.г. по аналогичному нарушению, Федеральной службой по тарифам предоставлялись дополнительные письменные пояснения в отношении включения в тариф за услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемых ОАО "РЖД" компаниям - перевозчикам, услуг по электроснабжению железнодорожного тягового подвижного состава на электрифицированных участках инфраструктуры при использовании перевозчиком электрической тяги в процессе осуществления перевозки (расходы электроэнергии на тягу поездов).

По делу N А40-85365/12-107-454 в части обжалования налогоплательщиком расходов за электроэнергию на тягу поездов за период 2008-2009г.г. рассматривались аналогичные обстоятельства с настоящим делом.

Решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-85365/12-107-454 от 31.07.13г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу по делу N 09АП-35032/2013, по делу N 09АП-36949/2013, по делу N 09АП-35291/2013 от 06.11.13г., суд признал недействительным вынесенное ИФНС России N 5 по г.Москве в отношении ОАО "Центральная ППК" решение от 30.12.11г. N 13/207 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 88 541 072 руб., НДС в размере 680 101 руб., соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующее НК РФ, в остальной части ОАО "Центральная пригородная пассажирская компания" в удовлетворении заявленных требований отказано.

По делу N А40-85365/12-107-454 Решением Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.13г., оставленным без. изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N 09АП-35032/2013, по делу N 09АП-35291/2013, по делу N 09АП-36949/2013 судами установлено, что согласно письменных пояснений ФСТ России, а также ранее направленных в адрес налогового органа писем в состав тарифа на услуги инфраструктуры вошли затраты на электроэнергию на тягу поездов исходя из размера расходов ОАО "РЖД" с учетом предложенной ОАО "РЖД" рентабельности и коэффициента инфляции, в связи с чем, повторное включение затрат на тягу поездов за 2008-2009г.г. по договору на эксплуатацию путевого состава от 27.06.2008 N Д-628 Приг/НЮ является неправомерным, поскольку противоречит общим положениям об экономической обоснованности и наличии деловой цели при отнесении затрат в состав расходов установленной в статье 252 НК РФ. В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Кроме того, в соответствии с дополнительными пояснениями, представленными ФСТ России от 14.11.2012 года N СН-8986/13 вх. N 02-13/25603 от 20.11.2012 г.: "При разработке приказа ФСТ России от 23.10.2007 г. N 268т/6 стоимость услуг по использованию железнодорожной инфраструктуры при организации перевозок пассажиров в пригородном сообщении в регионах обслуживания Московской, Октябрьской и Западно-Сибирской железных дорог определялась с учетом общих расходов ОАО "РЖД" по использованию инфраструктуры при пассажирских перевозках в пригородном сообщении, учитываемых в структуре тарифа на услуги инфраструктуры, то есть на среднесетевом уровне. При определении объема общесетевых расходов были учтены специфические (прямые производственные) расходы, расходы, общие для всех мест возникновения затрат и видов работ, относимые на услуги по использованию инфраструктуры в соответствии с общесетевой технологией оказания услуг, общехозяйственные расходы (включая расходы на содержание аппарата управления).

Суд указал, что в процессе рассмотрения и определения размера тарифа, а также учет в составе тарифа электроэнергии на тягу поездов производился с участием ОАО "РЖД" как основного монополиста и инициатора установления нового тарифа на услуги инфраструктуры, что следует из текста заключения.

Специфические (прямые производственные) расходы определялись путем группировки статей Номенклатуры расходов основных видов хозяйственной деятельности железнодорожного транспорта (прилагается), утвержденной приказом МПС России от 29.09.2003 г. N 68, относимых на услуги по использованию инфраструктуры на базе отчетности формы N 6-жел за 2005 г.

Расходы, общие для всех мест возникновения затрат, и общехозяйственные расходы (включая расходы на содержание аппарата управления) распределялись пропорционально удельному весу суммарных затрат на оплату труда в составе специфических (прямых производственных) расходов, связанных с оказанием услуг инфраструктуры, в общей сумме затрат на оплату труда в целом по пригородному сообщению.

При этом в структуре тарифов на услуги по использованию инфраструктуры при пассажирских перевозках в пригородном сообщении, установленных в регионах обслуживания Московской и Октябрьской железных дорог, учтены расходы по всему комплексу работ и услуг, выполняемых (оказываемых) владельцем инфраструктуры в рамках общесетевой технологии, включая расходы на электроэнергию на тягу поездов", также в письме указано: "Общий объем расходов, на основе которых произведен расчет стоимостной основы среднесетевого тарифа на услуги по использованию железнодорожной инфраструктуры при организации перевозок пассажиров в пригородном сообщении, определен суммированием прямых производственных расходов, расходов, общих для всех мест возникновения затрат и видов работ и общехозяйственных расходов (с учетом расходов по содержанию аппарата управления), и составил 17 959 179 тыс. руб. При этом размер расходов на электроэнергию на тягу поездов в структуре стоимостной основы указанного тарифа составил 2 408 617 тыс. руб., т.е. 13,4% от общей суммы расходов".

В соответствии с дополнительными пояснениями, представленными ФСТ России от 12.12.2012 г. N СН-10284/13, вх. N 00481 от 10.01.2013 года: "об истребовании информации по вопросу расчета тарифа в размере 11 рублей за услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемых ОАО "РЖД", при пассажирских перевозках в пригородных поездах в собственном (арендованном) подвижном составе, утвержденного приказом ФСТ России от 23.10.2007 N 268-т/6, со всеми статьями расходов в числовом выражении, вошедшими в данный расчет, ФСТ России в дополнение к письменным пояснениям от 14.11.2012 N СН-8986/13 по указанному вопросу считает необходимым отметить следующее: общий объем расходов, на основе которых произведен расчет стоимостной основы среднесетевого тарифа на услуги по использованию железнодорожной инфраструктуры при организации перевозок пассажиров в пригородном сообщении, определен суммированием прямых производственных расходов, расходов, общих для всех мест возникновения затрат и видов работ и общехозяйственных расходов (с учетом расходов по содержанию аппарата управления), и составил 17 959 179 тыс.. руб. При этом размер расходов на электроэнергию на тягу поездов в структуре стоимостной основы указанного тарифа составил 2 408 617 тыс. руб., т.е. 13,4% от общей суммы расходов".

Федеральной службой по тарифам также представлены дополнительные пояснения от 14.01.2013 года N СН -94/13 вх. N 04127 от 18.01.2013 года.

В соответствии с дополнительными пояснениями, представленными ФСТ от 14.01.2013 года N СН-94/13 вх. N 04127 от 18.01.2013 года, установлено: "ФСТ России в дополнение к письменным пояснениям от 14.11.2012 N СН-8986/13 и от 12.12.2012 N СН-10284/13 посчитало необходимым отметить следующее:

Расчет стоимостной основы среднесетевого тарифа на услуги по использованию железнодорожной инфраструктуры при организации перевозок пассажиров в пригородном сообщении осуществлен на основе данных о расходах ОАО "РЖД", связанных с оказанием услуг инфраструктуры при пассажирских перевозках в пригородном сообщении, сформированных на базе отчетности формы N 6-жел за 2005 год в соответствии с Номенклатурой расходов основных видов хозяйственной деятельности железнодорожного транспорта, утвержденной приказом МПС России от 29.09.2003 N 68 (далее - Номенклатура).

При этом данные о расходах ОАО "РЖД" по оказанию услуг инфраструктуры в части пригородных пассажирских перевозок, осуществляемых в пределах Московской железной дороги за 2005 г., и расчет тарифов на указанные услуги, позволяющий определить применяемую ОАО "РЖД" методику расчета, представлены не были.

В рамках Номенклатуры расходы по электроснабжению железнодорожного тягового подвижного состава на электрифицированных участках инфраструктуры при использовании перевозчиком электрической тяги в процессе перевозки учтены по статьям 3111 "Работа электровозов в пригородном сообщении" и 3202 "Работа электросекций в пригородном сообщении".

Таким образом, с учетом ранее направленных дополнений к письменным пояснениям ФСТ России от 12.12.2012 N СН-10284/10, содержащих группировку расходов, учитываемых при формировании тарифа на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при пассажирских перевозках в пригородном сообщении, следует отметить, что расходы по электроснабжению железнодорожного тягового подвижного состава на электрифицированных участках инфраструктуры при использовании перевозчиком электрической тяги в процессе пассажирских перевозок в пригородном сообщении включены в стоимостную основу среднесетевого тарифа на услуги по использованию железнодорожной инфраструктуры при организации перевозок пассажиров в пригородном сообщении в части, отнесенной в рамках отчетности формы N 6-жел на вид деятельности "Пассажирские перевозки в пригородном сообщении".

Федеральной службой по тарифам также представлены дополнительные пояснения от 21.02.2013 N ДС-1558/13 (вх. N 18905 от 26.02.2013 г.), согласно которым: "При разработке методологии формирования тарифа на услуги инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при осуществлении пригородных пассажирских перевозок в соответствии с общесетевой технологией оказания услуг инфраструктуры был определен единый перечень работ и услуг, выполняемых (оказываемых) владельцем инфраструктуры, затраты по которым учитывались в стоимостной основе указанного тарифа. Как уже сообщалось ранее в письменных пояснениях ФСТ России от 12.12.2012 NСН-10284/13, общесетевые расходы, учитываемые при определении стоимости услуг инфраструктуры, определялись исходя из специфических (прямых производственных) расходов, расходов, общих для всех мест возникновения затрат и видов работ, относимых на услуги по использованию инфраструктуры, общехозяйственных расходов (включая расходы на содержание аппарата управления), связанных с содержанием и эксплуатацией инфраструктуры в части пассажирских перевозок в пригородном сообщении, сформированных в соответствии с Номенклатурой расходов основных видов хозяйственной деятельности железнодорожного транспорта, утвержденной приказом МПС России от 29.09.2003 г. N68...". "Так, в соответствии с указанным приказом распределение общехозяйственных расходов между видами деятельности осуществлялось пропорционально прямым расходам на оплату труда. Общехозяйственные расходы по статье "Налоги и сборы" распределялись между видами деятельности пропорционально величине выручки по этим видам деятельности. Расходы по статье "Налог на добавленную стоимость по перевозке пассажиров в пригородном сообщении" отнесены в полном объеме на пассажирские перевозки в пригородном сообщении. Исходя из общего объема расходов, связанных с оказанием услуг инфраструктуры в части пригородных пассажирских перевозок, и общесетевых объемов вагонокилометровой работы при осуществлении указанных перевозок был определен среднесетевой тариф на данные услуги, который составил 11 руб./1 ваг-км. При этом, с учетом установленных в этот период договорных тарифов, уровень тарифа на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при перевозках пассажиров в пригородном сообщении был установлен дифференцированно по железным дорогам. Дифференциация тарифов была произведена в целях обеспечения финансовой сбалансированности деятельности ОАО "РЖД" и сохранения устойчивого функционирования существующих независимых компаний-перевозчиков на рынке пассажирских перевозок при установлении тарифа на услуги инфраструктуры и реализована с учетом сложившихся на тот момент договорных отношений между ОАО "РЖД" и пригородными пассажирскими компаниями при оказании услуг инфраструктуры и особенностей формирования договорных тарифов на данные услуги в регионах обслуживания различных железных дорог. Порядок формирования стоимостной основы указанных договорных тарифов в регионах обслуживания Московской, Октябрьской и Западно-Сибирской железных дорог представлен ранее в письменных пояснениях ФСТ России от 12.12.2012 N СН-10284/13. Таким образом, специальные тарифы на Октябрьской и Западно-Сибирской железных дорогах не устанавливались. Их дифференциация рассматривалась как временная мера, направленная на создание условий для поэтапного перехода в регионах обслуживания данных дорог к системе формирования тарифа на услуги инфраструктуры в рамках общесетевой технологии, позволяющего обеспечить адаптацию независимых компаний-перевозчиков к новым условиям работы без снижения их финансовой устойчивости при недопущении резкого роста тарифов на перевозку пассажиров в пригородных поездах. Впоследствии данные тарифы были пересмотрены и установлены в I квартале 2008 года на среднесетевом уровне. Решение по установлению вышеназванных тарифов принималось на Правлении ФСТ России в порядке, предусмотренном Правилами принятия Федеральной службой по тарифам решений по определению (установлению) цен (тарифов) и (или) их предельных уровней в сфере деятельности субъектов естественных монополий, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332, в том числе с участием представителей ОАО "РЖД", со стороны которых возражений по поводу обоснованности установленного тарифа не имелось".

Налоговым органом направлялся запрос о предоставлении информации в Федеральную службу по тарифам N 16-10/025853 от 30.05.2013 г., получен ответ исх. N ТС-6169/13 от 24.06.2013 года (вх. N 60984 от 24.06.2013 года), согласно которому: "...В 2010 году расходы по оплате услуг по электроснабжению железнодорожного тягового подвижного состава на электрифицированных участках инфраструктуры при использовании перевозчиком электрической тяги в процессе осуществления перевозки были включены в тарифы, утвержденные приказом ФСТ России от 14.08.2009 N192-т/5 "Об установлении тарифов на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемые ОАО "РЖД", при пассажирских перевозках в пригородных поездах в собственном (арендованном) подвижном составе и правил их применения, в.2011 году в тарифы, утвержденные приказом ФСТ России от 28.10.2010 года N265-т/1 "Об утверждении цен (тарифов) на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемые ОАО "РЖД" при осуществлении перевозок пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования в пригородном сообщении в субъектах Российской Федерации и правила их применения, и о внесении дополнений в приказ ФСТ России от 27.07.2010 года N 156/-т/1".

Приказ ФСТ России N 268-т/6 от 23.10.07г. утратил силу в связи с изданием Приказа ФСТ РФ от 14.08.2009 N 192-т/5, вступившего в законную силу 31.10.2009года.

Вышеуказанное письмо ФСТ России подтверждают общий вывод сделанный инспекцией в решении (неправомерное уменьшение полученных доходов на сумму экономически не обоснованных и документально неподтвержденных расходов по электроэнергии (на тягу поездов) (относящихся к перечню услуг, оказываемых владельцем инфраструктуры перевозчику на основании заключаемого публичного договора об оказании услуг по использованию инфраструктуры в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 703 от 20.11.2003 года) в 2010 году - на сумму 1 697 770 366,68 руб., а также, неправомерное включение в состав расходов суммы в размере - 288 562 062,03 руб., которая является долей налога на добавленную стоимость, относящейся на расходы, в целях налогообложения по налогу на прибыль, по затратам за электроэнергию на тягу поездов). Каких-либо новых начислений и нарушений в связи с представленным ФСТ России документом налоговый орган не устанавливал, а лишь дополнительно подтвердил ранее выявленные нарушения.

В отношении довода налогоплательщика об использовании сведений, полученных вне рамок выездной налоговой проверки судом правильно установлено, что Инспекцией ранее, в ходе проведения выездной налоговой проверки Заявителя за предыдущий период, проводился допрос первого заместителя начальника экономической службы Заявителя - Резвушкина Антона Владимировича (протокол допроса от 19.09.2011 года), являющегося главным специалистом департамента планирования и бюджетирования ОАО "РЖД" по 31.12.2010 г. включительно в том числе в проверяемом периоде.

В протоколе допроса Резвушкину А.В. были заданы вопросы, в том числе по 2010 году, ответы свидетеля полностью соответствовали законодательным актам, в части формирования тарифной ставки по использованию инфраструктуры ж/д транспорта, в том числе и за 2010 год.

В протоколе свидетель указал, что: "ставка пользования инфраструктурой ЖД транспорта установлена ФСТ", на вопрос: "Считаете ли Вы, что ОАО "РЖД" правомерно включало расходы электроснабжения тягового подвижного состава в статью номенклатуры затрат в ставку платы эксплуатации подвижного состава?" свидетель пояснил: "нет, я считаю это неправомерным", указанные ответы полностью соответствуют действующим в указанном периоде (2008-2010 г.г.) актам, в частности Постановлению Правительства РФ от 20 ноября 2003 года N 703.

На допустимость доказательств, полученных инспекцией вне рамок проведения выездной налоговой проверки до принятия решения о её проведении, указывает судебно-арбитражная практика (например, постановление ФАС МО от 23 августа 2012 г. по делу N А41-39947/10).

Налогоплательщик указывает, что письмо ФСТ России от 23.06.11г. N ТС-5001/10, письменные пояснения ФСТ России от 14.11.12г. N СН-8986/13, письменные пояснения ФСТ России от 12.12.12г. N СН-10284/13, письменные пояснения ФСТ России от 14.01.13г. N СН-94/13 не относятся к проверяемому периоду и являются недопустимыми.

С данным доводом нельзя согласиться в силу следующих обстоятельств.

Статьей 89 НК РФ определены условия проведения выездной налоговой проверки.

В п. 1 ст. 31 НК РФ определен перечень прав налоговых органов, который не является исчерпывающим. Согласно п. 2 ст. 31 НК РФ налоговые органы осуществляют и другие права, предусмотренные НК РФ. Согласно п. 1 ст. 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

В соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

В пункте 4 ст. 101 НК РФ указано, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Следовательно, действующее налоговое законодательство позволяет налоговым органам при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки использовать документы и информацию, полученные до налоговой проверки.

Налогоплательщик считает неправомерным привлечение к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, т.к. фактами, изложенными в заявлении, доказана экономическая обоснованность, документальная подтвержденность и правомерность отнесения на расходы ОАО "ЦППК" при исчислении налога на прибыль за 2010 год затрат по оплате ОАО "РЖД" за электроэнергию для тяги электровозов и электросекций в пригородном пассажирском сообщении. Указанные расходы ОАО "ЦППК" осуществлены в рамках обеспечения основной деятельности организаций и направлены на получение прибыли ОАО "ЦППК", поэтому отсутствует необоснованное занижение налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость ОАО "ЦППК" за проверяемый период и, следовательно, неполная уплата указанных налогов в бюджет.

Налогоплательщик считает неправомерным привлечение его к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ без учета смягчающих обстоятельств, ссылаясь на то, что оно не знало о составных частях тарифа, установленного ФСТ России на 2010 год.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются налоговым органом и учитываются при применении налоговых санкций.

При определении размера санкции, установленной п. 1 ст. 122 НК РФ, статус налогоплательщика и характер его деятельности не могут быть признаны обстоятельствами, смягчающими ответственность.

При рассмотрении вопроса применения положений пункта 3 статьи 114 НК РФ сторона обязана представить и доказать наличие смягчающих обстоятельств соответствующими доказательствами.

По данному делу, судом не установлено смягчающих ответственность обстоятельств.

Судом установлено, что ОАО "ЦППК" являлось и является взаимозависимой компанией ОАО "РЖД" (доля участия более 20 процентов), тарифы утверждаются ФСТ России на основе расчетов и обоснований, представленных ОАО "РЖД" как монополистом и ОАО "ЦППК" не могло не знать о включении в тариф электроэнергии на тягу поездов по договорам использования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Кроме того, ни при рассмотрении материалов проверки, ни при обжаловании решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган, общество не заявляло о наличии смягчающих его ответственность обстоятельств.

Доводы общества не опровергают установленных судом обстоятельств нарушений ст. ст. 169 и 252 НК РФ, в силу которых Заявитель не подтвердил своё право на налоговые вычеты и не оправдал произведённые затраты.

В силу статьи 252 НК РФ любые расходы, должны отвечать критериям экономической обоснованности и документальной подтверждённости.

Поскольку заявитель включил в состав расходов сумму экономически не обоснованных и документально неподтвержденных расходов по электроэнергии (на тягу поездов), которая не соответствует названным критериям, налоговый орган правомерно привлёк его к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначислил пени, предложил уплатить недоимку.

Таким образом, решение N 16/102 от 28.06.13г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" законным и обоснованным.

ОАО "РЖД" указывает в апелляционной жалобе, что в тариф, равный 11 руб. за 1 ваг./км., включены затраты по электроэнергии, которые основаны на недостоверных сведениях, представленных ФСТ России.

ОАО "РЖД" за основу правильности своего расчета ссылается на экспертное заключение Финансового университета при Правительстве РФ, Института государства и права РАН и ООО "Эрнст энд Янг - бизнес консультирование".

Также ОАО "РЖД" в апелляционной жалобе указывает, что в тарифы на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при перевозках пассажиров в пригородном сообщении, утвержденные ФСТ России на 2007-2009 годы, не покрывали расходов ОАО "РЖД" от оказания данных услуг, в том числе затраты по электроэнергии на тягу поездов.

ОАО "РЖД" указывает, что применение только тарифов, установленных ФСТ России (без учета электроэнергии), без дополнительного взимания с ЦППК платы за электроэнергию на тягу поездов, установленной договором на услуги управления и эксплуатации подвижного состава, привело бы к колоссальным убыткам, что противоречит предпринимательским целям ОАО "РЖД" как юридического лица и принципу установления на железнодорожном транспорте тарифов, подлежащих государственному регулированию, на основе себестоимости и уровня рентабельности, обеспечивающего безубыточность деятельности организаций железнодорожного транспорта (ст.8 ФЗ "О железнодорожном транспорте в РФ").

С данными доводами нельзя согласиться в силу следующих обстоятельств.

Федеральная служба по тарифам (ФСТ России) является в силу Положения,утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 334, федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий, осуществляющая функцию по определению (установлению) тарифов (цен) в сфере деятельности естественных монополий, в том числе тарифов на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно письменных пояснений ФСТ России, а также ранее направленных в адрес налогового органа писем в состав тарифа на услуги инфраструктуры вошли затраты на электроэнергию на тягу поездов исходя из размера расходов ОАО "РЖД" за 2005 год в сумме 2408 617 руб., С учетом предложенной ОАО "РЖД" рентабельности и коэффициента инфляции, в связи с чем, повторное включение затрат на тягу поездов за 2008-2009г.г. по договору на эксплуатацию путевого состава от 27.06.2008 N Д-628 Приг/НЮ является неправомерным, поскольку противоречит общим положениям об экономической обоснованности и наличии деловой цели при отнесении затрат в состав расходов установленной в статье 252 НК РФ.

Согласно приложенному ФСТ России к пояснениям Заключению об установлении

тарифов, являющемуся основанием для принятия приказа от 23.10.2007 N 268-т/6, спорный тариф был принят исключительно на основании обращения ОАО "РЖД", предложенной ОАО "РЖД" методике расчета статей номенклатуре и размере прямых расходов на инфраструктуру железной дороги на основании отчетности за 2005 год, с учетом коэффициентов инфляции и установленной ОАО "РЖД" рентабельности (10%).

Тариф на 2007 год согласно заключению для Москвы и Московской области был установлен "на уровне действующих договорных тарифов на услуги инфраструктуры по состоянию на конец предшествующего года, проиндексированных на индекс роста тарифов установленный ОАО "РЖД". Размер тарифа (11 руб. за 1 ваг./км.) полностью соответствует изначальному предложению ОАО "РЖД" (с учетом индекса роста на 2007 год предложен тариф -11,2 руб. за 1 ваг./км.).

В процессе рассмотрения и определения размера тарифа, а также учет в составе тарифа электроэнергии на тягу поездов производился с участием ОАО "РЖД" как основного монополиста и инициатора установления нового тарифа на услуги инфраструктуры, что также следует из текста заключения.

По делу N А40-85365/12-107-454 Решением Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.13г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N 09АП-35032/2013, по делу N 09АП-35291/2013, по делу N 09АП-36949/2013 от 06.11.13г. судами установлено, что согласно письменных пояснений ФСТ России, а также ранее направленных в адрес налогового органа писем в состав тарифа на услуги инфраструктуры вошли затраты на электроэнергию на тягу поездов исходя из размера расходов ОАО "РЖД" с учетом предложенной ОАО "РЖД" рентабельности и коэффициента инфляции, в связи с чем, повторное включение затрат на тягу поездов за 2008-2009г.г. по договору на эксплуатацию путевого состава от 27.06.2008 N Д-628 Приг/НЮ является неправомерным, поскольку противоречит общим положениям об экономической обоснованности и наличии деловой цели при отнесении затрат в состав расходов установленной в статье 252 НК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с дополнительными пояснениями, представленными ФСТ России от 12.12.2012 г. N СН-10284/13, вх. N 00481 от 10.01.2013 года: "об истребовании информации по вопросу расчета тарифа в размере 11 рублей за услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемых ОАО "РЖД", при пассажирских перевозках в пригородных поездах в собственном (арендованном) подвижном составе, утвержденного приказом ФСТ России от 23.10.2007 N 268-т/6, со всеми статьями расходов в 'числовом выражении, вошедшими в данный расчет, ФСТ России в дополнение к письменным пояснениям от 14.11.2012 N СН-8986/13 по указанному вопросу считает необходимым отметить следующее: общий объем расходов, на основе которых произведен расчет стоимостной основы среднесетевого тарифа на услуги по использованию железнодорожной инфраструктуры при организации перевозок пассажиров в пригородном сообщении, определен суммированием прямых производственных расходов, расходов, общих для всех мест возникновения затрат и видов работ и общехозяйственных расходов (с учетом расходов по содержанию аппарата управления), и составил 17 959 179 тыс.. руб. При этом размер расходов на электроэнергию на тягу поездов в структуре стоимостной основы указанного тарифа составил 2 408 617 тыс. руб., т.е. 13,4% от общей суммы расходов".

Федеральной службой по тарифам также представлены дополнительные пояснения от 21.02.2013 N ДС-1558/13 (вх. N 18905 от 26.02.2013 г.), согласно которым: "При разработке методологии формирования тарифа на услуги инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при осуществлении пригородных пассажирских перевозок в соответствии с общесетевой технологией оказания услуг инфраструктуры был определен единый перечень работ и услуг, выполняемых (оказываемых) владельцем инфраструктуры, затраты по которым учитывались в стоимостной основе указанного тарифа. Как уже сообщалось ранее в. письменных пояснениях ФСТ России от 12.12.2012 NСН-10284/13, общесетевые расходы, учитываемые при определении стоимости услуг инфраструктуры, определялись исходя из специфических (прямых производственных) расходов, расходов, общих для всех мест возникновения затрат и видов работ, относимых на услуги по использованию инфраструктуры, общехозяйственных расходов (включая расходы на содержание аппарата управления), связанных с содержанием и эксплуатацией инфраструктуры в части пассажирских перевозок в пригородном сообщении, сформированных в соответствии с Номенклатурой расходов основных видов ; хозяйственной деятельности железнодорожного транспорта, утвержденной приказом МПС России от 29.09.2003 г. N68...". "Так, в соответствии с указанным приказом распределение общехозяйственных расходов между видами деятельности осуществлялось пропорционально прямым расходам на оплату труда. Общехозяйственные расходы по статье "Налоги и сборы" распределялись между видами деятельности пропорционально величине выручки по этим видам деятельности. Расходы по статье "Налог на добавленную стоимость по перевозке пассажиров в пригородном сообщении" отнесены в полном объеме на пассажирские перевозки в пригородном сообщении. Исходя из общего объема расходов, связанных с оказанием услуг инфраструктуры в части пригородных пассажирских перевозок, и общесетевых объемов вагонокилометровой работы при осуществлении указанных перевозок был определен среднесетевой тариф на данные услуги, который составил 11 руб./1 ваг-км. При этом, с учетом установленных в этот период договорных тарифов, уровень тарифа на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при перевозках пассажиров в пригородном сообщении был установлен дифференцированно по железным дорогам. Дифференциация тарифов была произведена в целях обеспечения финансовой сбалансированности деятельности ОАО "РЖД" и сохранения устойчивого функционирования существующих независимых компаний-перевозчиков на рынке пассажирских перевозок при установлении тарифа на услуги инфраструктуры и реализована с учетом сложившихся на тот момент договорных отношений между ОАО "РЖД" и пригородными пассажирскими компаниями при оказании услуг инфраструктуры и особенностей формирования договорных тарифов на данные услуги в регионах обслуживания различных железных дорог. Порядок формирования стоимостной основы указанных договорных тарифов в регионах обслуживания Московской, Октябрьской и Западно-Сибирской железных дорог представлен ранее в письменных пояснениях ФСТ России от 12.12.2012 N СН-10284/13. Таким образом, специальные тарифы на Октябрьской и Западно-Сибирской железных дорогах не устанавливались. Их дифференциация рассматривалась как временная мера, направленная на создание условий для поэтапного перехода в регионах обслуживания данных дорог к системе формирования тарифа на услуги инфраструктуры в рамках общесетевой технологии, позволяющего обеспечить адаптацию независимых компаний-перевозчиков к новым условиям работы без снижения их финансовой устойчивости при недопущении резкого роста тарифов на перевозку пассажиров в пригородных поездах. Впоследствии данные тарифы были пересмотрены и установлены в I квартале 2008 года на среднесетевом уровне. Решение по установлению вышеназванных тарифов принималось на Правлении ФСТ России в порядке, предусмотренном Правилами принятия Федеральной службой по тарифам решений по определению (установлению) цен (тарифов) и (или) их предельных уровней в сфере деятельности субъектов естественных монополий, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332, в том числе с участием представителей ОАО "РЖД", со стороны которых возражений по поводу обоснованности установленного тарифа не имелось".

Налоговым органом направлялся запрос о предоставлении информации в Федеральную службу по тарифам N 16-10/025853 от 30.05.2013 г., получен ответ исх. ЖГС-6169/13 от 24.06.2013 года (вх. N 60984 от 24.06.2013 года), согласно которому: "...В 2010 году расходы по оплате услуг по электроснабжению железнодорожного тягового подвижного состава на электрифицированных участках инфраструктуры при использовании перевозчиком электрической тяги в процессе осуществления перевозки были включены в тарифы, утвержденные приказом ФСТ России от 14.08.2009 N192-т/5 "Об установлении тарифов на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемые ОАО "РЖД", при пассажирских перевозках в пригородных поездах в собственном (арендованном) подвижном составе и правил их применения, в 2011 году в тарифы, утвержденные приказом ФСТ России от 28.10.2010 года N265-т/1 "Об утверждении цен (тарифов) на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемые ОАО "РЖД" при осуществлении перевозок пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования в пригородном сообщении в субъектах Российской Федерации и правила их применения, и о внесении дополнений в приказ ФСТ России от 27.07.2010 года N 156/-т/1".

ОАО "ЦППК" являлось и является взаимозависимой компанией ОАО "РЖД" (доля участия более 20 процентов), с 16 мая 2006 года на основании лицензии осуществляет деятельность по перевозке пассажиров и багажа железнодорожным транспортом пригородного сообщения на территории Московского транспортного узла (территория г. Москвы и Московской области), тарифы утверждаются ФСТ России на основе расчетов и обоснований, представленных ОАО "РЖД" как монополистом, ОАО "РЖД" и ОАО "ЦППК" знало о включении в тариф расходов за электроэнергию на тягу поездов по договорам использования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2013 г. по делу N А40-133654/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ОАО "Центральная ППК" и ОАО "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова
Е.А.Солопова

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.