Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 г. N 17АП-118/14 (ключевые темы: выездная налоговая проверка - договор подряда - почерковедческая экспертиза - протокол допроса - допрос свидетеля)

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 г. N 17АП-118/14

г. Пермь

19 февраля 2014 г.

Дело N А60-25946/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н. М.

судей Борзенковой И.В., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Бакулиной Е.В.,

при участии:

от заявителя ООО "Стройколорит" (ИНН 6672258315, ОГРН 1086672000458) - Кожевина Г.В., доверенность от 17.09.2013

от заинтересованных лиц 1) Межрайонной ИФНС России N 31 по Свердловской области (ИНН 6685000017, ОГРН 1126672000014) - 1) - Ровнягина М.Н., доверенность от 30.12.2013 N 07-02;

2) Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области (ИНН 6671159287, ОГРН 1046604027238) - Ровнягина М.Н., доверенность от 11.02.2014 N 09-22/15.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

заявителя ООО "Стройколорит"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 06 декабря 2013 года

по делу N А60-25946/2013

принятое судьей Л.Ф. Савиной

по заявлению ООО "Стройколорит"

к 1) Межрайонной ИФНС России N 31 по Свердловской области, 2) Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

ООО "Стройколорит" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 31 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 18-07 от 11.02.2013 в редакции решения УФНС России по Свердловской области N 308/13 от 25.04.2013 в части доначисления обществу налога на добавленную стоимость в размере 19 443 110 руб. 03 коп., начисления пени за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 3 956 602 руб. 27 коп. и назначения штрафа в сумме 3 888 622 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.12.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее заявитель указывает на то, что суд не рассмотрел предмет обращения общества о признании незаконными действий налогового органа; не рассмотрено ходатайство о фальсификации доказательств; решение МИФНС РФ N 31 по Свердловской области от 13.03.2012 N 18-07 не соответствует порядку назначения и проведения выездных проверок, встречная проверка не предусмотрена законодательством; мероприятия дополнительного контроля - допрос свидетелей и экспертиза проведены без вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля; налоговая проверка была вторично незаконно приостановлена, что повлекло ее проведение за пределами максимального срока; акт налоговой проверки подписан лицом, не входящим в состав лиц, проводивших проверку - оперуполномоченным Красильниковым И.В., часть допросов проведены Атамановой Е.И., которая акт проверки не подписала; эксперт Подопригодин И.С. не имел права проведения почерковедческой экспертизы; Красильников И.В. в нарушение требований ст. 90, 99 НК РФ составил протокол в произвольной форме; в нарушение требований п.п.2 п.9 ст. 89 НК РФ Красильников И.В. в период приостановления проверки произвел допросы; заявитель и ООО "Интер-Строй" не являются взаимозависимыми, и заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента; решением УФМС налоговая база по налогу на прибыль признана реальной; постановлением от 30.09.2013 отказано в возбуждении уголовного дела.

Представитель заявителя заявил ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов: односторонний акт сверки по НДС, уплаченного поставщику ООО "Интер-Строй", информацию с сайта RusProfile.ru в отношении контрагента ООО "Интер-строй", отзыв ООО "Стройколорит" на заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) по делу А60-35579/2013.

Представитель заинтересованных лиц по поводу заявленного ходатайства - не возражает. Указанные документы приобщены к материалам дела.

Представитель заявителя поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 31 по Свердловской области поддерживает доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области считает решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Стройколорит" - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 31 по Свердловской области на основании решения руководителя от 13.03.2012 N 18-07 и изменений к решению от 05.07.2012 N 18-07/6 проведена выездная налоговая проверка ООО "Стройколорит" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.

Результаты проверки оформлены актом от 29.12.2012 N 18-07, на основании которого инспекцией 11.02.2013 вынесено решение N 18-07 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к налоговой ответственности в указанной части по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), с доначислением НДС в сумме 19 443 110,03 руб. и соответствующей суммы пени.

Решением Управления ФНС России по Свердловской области N 308/13 от 25.04.2013 г. по жалобе налогоплательщика решение Инспекции изменено путем уменьшения начисленных сумм по налогу на прибыль организаций, соответствующих сумм пеней и штрафов в части удовлетворенных требований, в остальной части решение оставил без изменения.

Как следует из решения основанием для доначисления НДС в сумме 19443110,03 руб. послужили выводы проверяющих о неправомерности принятия к вычетам НДС по счет-фактурам и первичным документам, полученным налогоплательщиком от контрагента ООО "Интер-Строй", поскольку документы, представленные в подтверждение заявленных вычетов, содержат недостоверную информацию, а действия налогоплательщика направлены на создание схемы фиктивного документооборота и видимости осуществления хозяйственных отношений, целью которых является неправомерное уменьшение налоговых обязательств.

Считая решение налогового органа незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что Обществом был создан формальный документооборот без осуществления реальных хозяйственных операций с указанным контрагентом, право на применение налогового вычета по НДС им не подтверждено, действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в целях уклонения от исполнения налоговых обязанностей.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает выводы суда первой инстанции, ссылаясь на то, что суд не рассмотрел предмет обращения общества о признании незаконными действий налогового органа; не рассмотрено ходатайство о фальсификации доказательств; решение МИФНС РФ N 31 по Свердловской области от 13.03.2012 N 18-07 не соответствует порядку назначения и проведения выездных проверок, встречная проверка не предусмотрена законодательством; мероприятия дополнительного контроля - допрос свидетелей и экспертиза проведены без вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля; налоговая проверка была вторично незаконно приостановлена, что повлекло ее проведение за пределами максимального срока; акт налоговой проверки подписан лицом, не входящим в состав лиц, проводивших проверку - оперуполномоченным Красильниковым И.В., часть допросов проведены Атамановой Е.И., которая акт проверки не подписала; эксперт Подопригодин И.С. не имел права проведения почерковедческой экспертизы; Красильников И.В. в нарушение требований ст. 90, 99 НК РФ составил протокол в произвольной форме; в нарушение требований п.п.2 п.9 ст. 89 НК РФ Красильников И.В. в период приостановления проверки произвел допросы; заявитель и ООО "Интер-Строй" не являются взаимозависимыми, и заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента; решением УФМС налоговая база по налогу на прибыль признана реальной; постановлением от 30.09.2013 отказано в возбуждении уголовного дела.

Указанные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этом документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом первой инстанции установлено, и из материалов дела следует, что в проверяемом периоде заявитель осуществлял производство общестроительных работ. С целью выполнения своих обязательств перед заказчиками заявитель привлекал субподрядную организацию ООО "Интер-Строй".

В подтверждение права на получение налоговых вычетов по НДС заявителем представлены договоры субподряда с выше указанным лицом, соответствующие счета-фактуры, платежные поручения, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, акты о приемке выполненных работ форма КС-2, локальные сметные расчеты, расшифровки стоимости работ, свидетельство о государственной регистрации, учредительные документы контрагента.

Взаимоотношения заявителя с ООО "Интер-Строй" осуществлялись по договорам подряда, которые заключались во исполнение муниципальных контрактов и иных договоров подряда, заключенных заявителем со своими заказчиками.

Так, заявителем заключен муниципальный контракт от 19.03.2010 N 04-ОА/41 с Администрацией г. Когалым на строительство городского парка на ул. Дружбы народов в г. Когалым. Срок выполнения работ установлен не позднее 30.07.2010.

В соответствии с п. 2.1 контракта подрядчик в течение 7 календарных дней с момента заключения контракта предъявляет заказчику на согласование: сертификаты, технические паспорта и иные документы, подтверждающие качество материалов и оборудования, локальный сметный расчет и официально подтверждает готовность к исполнению контракта.

Согласно п. 5.3 контракта подрядчик обязан: выполнять работы при наличии свидетельства о допуске к видам работ по предмету контракта, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией; выполнить все работы по контракту с надлежащим качеством, в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложением N 1 к нему, и сдать работу заказчику в установленный срок.

Заказчик назначает на объект своего представителя, который от имени заказчика осуществляет приемку по акту выполненных работ технический надзор и контроль за их выполнением и качеством, а также производит проверку соответствия используемых подрядчиком материалов условиям контракта (п. 6.1 контракта).

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что для выполнения части работ на указанном объекте был привлечен субподрядчик ООО "Интер-Строй", с которым был заключен договор подряда N 10/2010/1.

В соответствии с условиями этого договора подрядчик обязуется по заданию заказчика и в соответствии с условиями договора выполнить работы на объекте "Строительство парка аттракционов", расположенном по ул. Дружбы народов в г. Когалым, ХМАО, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в размере, в сроки и в порядке, предусмотренные договором и приложениями к нему.

Виды и стоимость работ, подлежащих исполнению подрядчиком, определяются договорной ценой, утвержденной заказчиком (приложение N 1) и являющейся неотъемлемой частью договора.

Началом выполнения работ считается день, следующий за днем подписания договора обеими сторонами. Работы должны быть выполнены в срок до 30.11.2010 (п. 1.3 договора).

Из документов, представленных заявителем, следует, что ООО "Интер-Строй" на объекте были выполнены следующие работы: устройство основания толщиной 15 см. из щебня, устройство цементобетонных покрытий, устройство бетонных плит тротуаров, установка бортовых камней, монтаж аттракционов.

Акт о принятии выполненных работ подписан 04.10.2010, работы выполнялись с 01.09.2010 по 04.10.2010.

Согласно документам Администрации города Когалыма, полученных инспекцией в порядке статьи 93.1 НК РФ установлено, что работы выполненные ООО "Стройколорит" в полном объеме были приняты Администрации города Когалыма 22.07.2010 (Акт приемки законченного строительства объекта от 22.07.2010 N 3).

Также в соответствии с пунктом 3 Акта приемки законченного строительного объекта от 22.07.2010 установлено, что в строительстве принимали участие СФ "Кедр" - монтаж и пуско-наладочные работы аттракционов, ООО СК "Технология благоустройства" - укладка тротуарной плитки, что также подтверждается письменным ответом Администрации города Когалыма, иные субподрядные работы на объекте не выполнялись.

При сопоставлении указанных документов усматриваются следующие несоответствия.

В договоре с ООО "Интер-Строй" отсутствует дата заключения договора, приложение N 1 к договору также отсутствует, что не позволяет определить виды и объемы работ, переданных подрядчику, а также дату начала выполнения работ. Срок выполнения работ 30.11.2010 не соответствует сроку выполнения работ по контракту - 30.07.2010.

В справке о стоимости выполненных работ, подписанной подрядчиком ООО "Интер-Строй", дата также отсутствует.

Из представленных ООО "Стройколорит" к проверке документов, в том числе счетам-фактурам, установлено, что на счетах-фактурах значится подпись - Мальцева Олега Николаевича.

В соответствии со статьей 90 НК РФ по факту взаимоотношений проведен опрос свидетеля, а именно: руководителя ООО "Интер-Строй" Мальцева Олега Николаевича.

Мальцев О.Н. в ходе допроса (протокол допроса от 11.07.12 N 18-07/1) пояснил следующее: "Руководителем ООО "Интер-Строй" в период 2009-2010 я не являлся, какие-либо договора с ООО "Стройколорит" не подписывал. Подпись на следующих документах: договор подряда N 10/2010/1, договор подряда N 10/2010, договор подряда N 10/2010/3 от 01.10.2010 г., договор подряда N 10/2010/4 от 01.10.2010 г., договор подряда N 10/2010/5 от 01.10.2010 г., договор подряда N 10/2010/6 от 01.10.2010 г., договор подряда N 10/2010/8 от 01.10.2010 г., договор подряда N 10/2010/7 от 01.10.2010 г., договор подряда N 10/2010/9 от 01.11.2010 г., договор подряда N 10/2010/10, а также счета-фактуры, КС-2, КС-3 к указанным договорам, не моя".

Кроме того, согласно заключению эксперта Уральской многопрофильной независимой экспертизы "Центр" ООО "МаркА" N 346-12 от 02.11.2012 подписи от имени Мальцева О.Н. в представленных на экспертизу документах от ООО "Интер-Строй" выполнены не Мальцевым О.Н., а другим лицом.

Также в ходе выездной налоговой проверки проведен допрос свидетелей, а именно: Галипова Виктора Анасовича, который в период 2009-2010 являлся руководителем ООО "Стройколорит (протокол допроса свидетеля от 09.07.2012 N 18-07/2), Кожевина Владимира Афанасьевича в период 2009-2010, который являлся соучредителем ООО "Стройколорит" (протокол допроса свидетеля от 17.07.2012 N 18-07/3), Колесниковой Татьяны Борисовны (протокол допроса свидетеля от 18.07.2012 N 18-07/5), Кожевина Михаила Владимировича, который с сентября 2008 года по настоящее время является главным бухгалтером ООО "Стройколорит" (протокол допроса свидетеля от 19.07.2012 N 18-07/6) на предмет привлечения ООО "Интер-Строй" в качестве субподрядчика.

Галипов В.А. в ходе допроса (протокол допроса свидетеля от 09.07.2012 N 18-07/2) пояснил: "Лично я поиском субподрядчиков в ООО "Стройколорит" не занимался и ООО "Интер-Строй" в качестве субподрядчика при производстве работ я не привлекал".

Кожевин В.А. в ходе допроса (протокол допроса свидетеля от 17.07.2012 N 18-07/3) пояснил: "По поводу привлечения для производства работ организации ООО "Интер-Строй" я информацией не располагаю, по каким критериям привлекалась данная организация, я также информацией не располагаю. Руководитель ООО "Интер-Строй" Мальцев О.Н. мне не знаком, адрес местонахождения ООО "Интер-Строй", телефоны данной компании мне не известны. Также поясняю, что в период 2009-2010 налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль подписывал Галипов В.А."

Таким образом, из допросов следует, что ни одному из должностных лиц ООО "Стройколорит" руководитель ООО "Интер-Строй" Мальцев О.Н. не знаком. Руководитель ООО "Стройколорит" Галипов В.А. ООО "Интер-Строй" в качестве субподрядчика не привлекал, что в свою очередь ставит под сомнение привлечение ООО "Интер-Строй" в качестве субподрядчика и выполнения работ данным контрагентом.

Кроме того, согласно пояснениям инспекции датой регистрации ООО "Интер-Строй" является 29.09.2010, при этом значительный объем работ согласно акту выполненных работ сдан заказчику уже 04.10.2010.

Аналогичные несоответствия установлены инспекцией и при исследовании в ходе проверки документов по иным объектам.

Так, по контракту от 14.10.2008 N 171/2008-К/19 согласно документам Муниципального учреждения "Управление коммунального хозяйства" полученных инспекцией в порядке статьи 93.1 НК РФ установлено, что работы выполненные ООО "Стройколорит" в полном объеме были приняты 31.08.2010 (Акт приемки законченного строительства объекта от 31.08.2010 N 1, Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 02.09.2010 N 13/2010), датой ранее, чем приняты от ООО "Интер-Строй" - 04.10.2010.

Также в соответствии с пунктом 3 Акта приемки законченного строительного объекта от 31.08.2010 установлено, что в строительстве принимали участие ООО "СПК Уралметаллургмонтаж", ООО "Строй-Техно" - стеновые панели, ООО "Альт-Электро" - электроснабжение, ООО "РСК Свой дом" - технологические трубопроводы. Организация ООО "Интер-Строй" не значится в Акте приемки законченного строительного объекта.

Из представленного Общего журнала работ следует, что работы на объекте начаты 27.10.2008, а приняты 31.08.2010, то есть до даты регистрации ООО "Интер-Строй" в качестве юридического лица.

По государственному контракту от 24.02.2010 N 39/29 согласно документам Федерального государственного учреждения комбинат "Энергия", полученных в рамках статьи 93.1 НК РФ установлено, что работы, выполненные ООО "Стройколорит" были приняты 22.06.2010, 22.09.2010, датой ранее, чем приняты от ООО "Интер-Строй" - 07.10.2010.

Также судом установлено, что ФГУ "Энергия" работы от ООО "Стройколорит" приняты по истечении 7 месяцев с даты заключения контракта, в то время как ООО "Интер-Строй" согласно документов этот же объем выполнило за 7 дней, что не сопоставимо с таким объемом работ.

На объекте ФГУ комбинат "Энергия" действует пропускной режим и организацией представлены заявления ООО "Стройколорит" на оформления пропусков работникам ООО "Стройколорит" и выписку из журнала временных пропусков на этих работников. Заявления со стороны ООО "Интер-Строй" на оформление пропусков не поступало в ФГУ комбинат "Энергия".

Согласно материалам проверки всего инспекцией установлено 10 контрактов, поименованных в акте проверки, по которым, исходя из представленных документов, ООО "Интер-Строй" значился в качестве субподрядчика.

Судом первой инстанции верно установлено, что ни по одному из договоров, заключенных заявителем с ООО "Интер-Строй", как с субподрядчиком, не указан объем работ, передаваемый субподрядчику, сроки выполнения работ установлены за сроками, предусмотренными "основными" контрагентами. Информация о количестве работников субподрядчика на каждом из объектов, их специальности (с учетом разнообразного характера работ) и квалификации у заявителя отсутствует.

Согласно пояснениям представителя заявителя подписание актов выполненных работ производилось не на объектах и не в присутствии представителей субподрядчика.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу, что документы в отношении ООО "Интер - Строй", представленные налогоплательщиком, содержат недостоверную информацию, и не могут являться основанием для подтверждения права на налоговый вычет по НДС.

Кроме того, что согласно всем заключенным с ООО "Интер-Строй" договорам именно ООО "Стройколорит" как заказчик должен был обеспечивать передачу материалов для выполнения работ, ООО "Интер-Строй" мог осуществить приобретение материалов только с согласия заявителя, после чего получить возмещение расходов на приобщение материалов. Однако, данные обстоятельства обеспечения материалами со стороны заявителя, либо предъявление ему со стороны ООО "Интер-Строй" документов, подтверждающих сумму расходов на материалы, подтвержденных первичными документами об их приобретении, налогоплательщиком не представлены.

Спорные операции касаются осуществления именно строительных, строительно-монтажных работ, большая часть из которых по 10 объектам согласно Актам КС-2 с ООО "Интер-Строй" выполнялась в октябре 2010 г. в короткий срок. Соответственно, при создании этого общества 29.09.2010 г. - налогоплательщик знал об отсутствии допусков СРО у налогоплательщика на выполнение строительно-монтажных работ, что свидетельствует не только об отсутствии деловой репутации в строительной области у этого общества, но и об отсутствии юридической допустимости осуществления работ данной организацией. Представленное в материалы дела свидетельство СРО о допуске датировано только 25.11.2010 г.

С учетом образования ООО "Интер-Строй" 29.09.2010 г. за день до заключения договоров 01.10.2010 г. заявителем не подтверждено каким именно образом он узнал о данной организации, возможности осуществления ею работ, проверил ее статус, деловую репутацию, успел получить коммерческие предложения и так далее.

Материалами дела подтверждена невозможность ООО "Интер-Строй" реального осуществления указанных операций в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; отсутствие операций по расчетному счету ООО "Интер-Строй", свидетельствующих об осуществлении финансово-хозяйственной деятельности (перечисление на заработную плату, коммунальные, арендные платежи и иные); наличие на документах подписи лица, который отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности, что также подтверждено почерковедческой экспертизой (Заключение эксперта N 346-12 от 02.11.2012); создание организации ООО "Интер-Строй" незадолго до совершения хозяйственных операций, а именно организация создана - 29.09.2010, договор заключен 01.10.2010; представление организацией ООО "Интер-Строй" налоговой и бухгалтерской отчетности с нулевыми показателями либо с минимальными при имеющихся крупных оборотах по расчетным счетам; отрицание руководителей ООО "Стройколорит" факта привлечения организации ООО "Интер-Строй" в качестве субподрядчика, что подтверждается протоколами допросов Галипова В.А., Кожевина М.В., Кожевина В.А.; отрицание сотрудников организации ООО "Стройколорит" (начальники участка, прорабы, мастера) факта привлечения организации ООО "Интер-Строй" в качестве субподрядчика.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Обществом был создан формальный документооборот без осуществления реальных хозяйственных операций с указанным контрагентом, право на применение налогового вычета по НДС им не подтверждено, действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в целях уклонения от исполнения налоговых обязанностей.

Согласно проведенных допросов, установлено, что работы выполнялись силами организации ООО "Стройколорит" и привлеченными физическими лицами, строительными бригадами по месту нахождения объекта, до регистрации ООО "Интер-Строй".

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заявитель и ООО "Интер-Строй" не являются взаимозависимыми, и заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, опровергается вышеизложенным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что проверка проведена инспекцией с нарушениями требований налогового законодательства, поскольку в состав проверяющих был включен оперуполномоченный Красильников И.В., который не является сотрудником инспекции и не имеет полномочий на совершение определенных действий в рамках налоговой проверки; акт налоговой проверки подписан лицом, не входящим в состав лиц, проводивших проверку - оперуполномоченным Красильниковым И.В., были предметом рассмотрения суда первой инстанции, и им дана надлежащая правовая оценка.

Согласно п. 1 ст. 36 НК РФ по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Из содержания п. 35 ст. 11 Закона N 1026-1 следует, что милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право, в частности, при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, проводить проверки организаций и физических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с НК РФ и Законом N 1026-1 в целях организации взаимодействия между органами внутренних дел и налоговыми органами по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений Приказом МВД России и МНС России от 30.06.2009 N 495/ММ-7-2-347 "Об утверждении нормативных правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений" утверждена Инструкция.

Согласно Инструкции выездные налоговые проверки проводятся налоговыми органами с участием органов внутренних дел с целью выявления и пресечения нарушений законодательства о налогах и сборах. Так, в соответствии с п. 3 Инструкции выездные налоговые проверки проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с пунктом 1 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 28 статьи 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции".

Взаимодействие должностных лиц налоговых органов и сотрудников органов внутренних дел при проведении выездной налоговой проверки не препятствует их самостоятельности при выборе предусмотренных законодательством средств и методов проведения контрольных и иных мероприятий в рамках своей компетенции при одновременном обеспечении согласованности всех осуществляемых ими в процессе проверки действий. Функцию общей координации осуществляемых в процессе проведения проверки мероприятий выполняет руководитель проверяющей группы - сотрудник налогового органа.

Сотрудники органов внутренних дел принимают участие в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в порядке, предусмотренном пунктом 8 Инструкции.

Сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Федеральным законом "О полиции", Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В случае, если проверкой установлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, проверяющими должны быть приняты необходимые меры по сбору доказательств. В установленном порядке производится истребование у проверяемого лица необходимых документов, выемка документов и предметов, в том числе электронных носителей информации, истребование документов (информации) у контрагентов и иных лиц, располагающих сведениями о деятельности лица, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка, допросы свидетелей и другие мероприятия налогового контроля, предусмотренные Налоговым кодексом, Законом Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

К материалам налоговой проверки могут быть приобщены документы, информация, а также иные материалы, представленные органами внутренних дел.

Кроме того, решением налогового органа от 05.07.2012 N 18-07/3 в состав проверяющих включен оперуполномоченный по особо важным делам отдела Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления МВД России по Свердловской области капитан полиции Красильников И.В.

Таким образом, инспекцией соблюден порядок привлечения к участию в проведении проверки сотрудников полиции, исходя из чего довод заявителя об отсутствии у оперуполномоченного Красильникова И.В полномочий на проведение допросов свидетелей и совершение иных действий в рамках выездной налоговой проверки является необоснованным.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что часть допросов проведены Атамановой Е.И., не входящей в состав проверяющих лиц, и Атаманова Е.И. акт проверки не подписала, не принимается в связи с тем, что решением N 18-07/3 от 05.07.2012 Атаманова Е.И. включена в состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку. Решением N 18-07/6 от 15.10.2012 Атаманова Е.И. исключена из состава лиц, проводящих выездную налоговую проверку, поэтому не участвовала в подписании акт проверки.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение почерковедческой экспертизы от 30.10.2012 эксперта Уральской Многопрофильной Независимой Экспертизы ЦЕНТР ООО "Марка" Подопригорина И.С. является незаконным вследствие некомпетентности эксперта, был предметом рассмотрения суда первой инстанции, и ему дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии с п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

В силу п. 9 ст. 95 Кодекса заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Из материалов дела следует, что Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 15.10.2012 N 18-07 была назначена экспертиза подписи, совершенной от имени Мальцева О.Н. на документах, представленных налогоплательщиком.

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогоплательщика (представитель по доверенности Скороходова Л.Д.) была надлежащим образом ознакомлена с указанным постановлением, каких-либо возражений относительно экспертной организации и кандидатуры эксперта заявлено не было.

В судебном заседании инспекцией указано на то, что согласно Свидетельству от 20.03.1999 N 000266 Подопригорин И.С. имеет допуск на право самостоятельного производства почерковедческих экспертиз.

Инспекцией в рамках судебного разбирательства в адрес ГУ МВД России по Свердловской области направлен запрос от 11.10.2013 N 07-07/18711 о предоставлении сведений о наличии у Подопригорина И.С. права на проведение экспертиз в соответствии со Свидетельством от 20.03.1999 N 000266.

Согласно полученному ответу от 24.10.2013 N 31/24552 Подопригорин И.С. являлся сотрудником экспертно-криминалистического отдела ГУВД Свердловской области с 01.11.1992 по 06.05.2003 года, право самостоятельного производства почерковедческих экспертиз подтверждается Свидетельством от 20.03.1999 N 000266.

Также 11.10.2013 N 07-07/18709 инспекцией в адрес ООО "МаркА" направлен запрос о предоставлении сведений о наличии полномочий у Подопригорина И.С. на проведение экспертиз в соответствии со Свидетельством от 20.03.1999 N 000266.

Согласно представленному ответу от 28.10.2013 N 0122/2013 ООО "МаркА" представлены: выписка из устава ООО "МаркА" об осуществлении деятельности по проведению экспертиз, документы по привлечению Подопригорина И.С. в качестве эксперта; ООО "МаркА" представлена надлежаще заверенная копия свидетельства от 20.03.1999 N 000266 на право проведения почерковедческих экспертиз, по которому Подопригорин изначально получил квалификацию эксперта-почерковеда (на копии, которая вызвала замечания налогоплательщика, при копировании четко отобразились не все печати); также представлена копия Свидетельства в отношении Подопригорина И.С. N 1223-Д 04/12 от 24.04.2012 о том, что он прошел обучение на право проведения экспертизы подписей и оттисков печатей на документах.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что Подопригорин И.С. имеет достаточный уровень знаний и квалификацию, подтверждающих право на проведение почерковедческих экспертиз, и после получения квалификации эксперта-почерковеда проходил последующие курсы повышения квалификации в области почерковедческой экспертизы, что согласно ст. 95 НК РФ является достаточным для признания для целей и в рамках налоговой проверки надлежащего эксперта как лица, обладающего познаниями в области почерковедения.

Кроме того, согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" Экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями. Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд не рассмотрел такой предмет спора, как признание незаконными действий налогового органа, отклоняется, поскольку такого предмета как обжалование действий налогового органа, надлежащим образом заявлено не было. Действительно, в дополнении к заявлению от 22.11.2013 г., помимо признания недействительным оспариваемых решений инспекции и вышестоящего налогового органа, общество просит признать незаконными действия инспекции, однако, в просительной части не уточняет, какие именно действия налогового органа должны быть признаны судом незаконными. При этом все доводы для признания незаконными действий налогового органа приводятся обществом в уточнении заявленных требований как основания для признания недействительными решений инспекции и вышестоящего налогового орган, и правомерно исследованы судом первой инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом не рассмотрены надлежащим образом ходатайства о фальсификации доказательств, об истребовании дополнительных доказательств, отклоняется, так как это не привело к принятию неправильного решения ( ч.3 ст.270 АПК РФ). В суде апелляционной инстанции заявитель не настаивал на рассмотрении ходатайства о фальсификации доказательств.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что решение МИФНС РФ N 31 по Свердловской области от 13.03.2012 N 18-07 не соответствует порядку назначения и проведения выездных проверок, встречная проверка не предусмотрена законодательством, не принимается, поскольку согласно решению Межрайонной ИФНС РФ N 31 по Свердловской области от 13.03.2012 N 18-07 (т.10, л.д.101) была назначена выездная налоговая проверка заявителя, в котором указание на проведение встречной проверки отсутствует, что соответствует требованиям статей 87 и 89 НК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что мероприятия дополнительного контроля - допрос свидетелей и экспертиза проведены без вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, не принимается, так как экспертиза была проведена в период с 30.10.2012 по 02.11.2012, допросы свидетелей проведены до декабря 2012 года, акт выездной налоговой проверки составлен 29.12.2012, то есть указанные действия произведены налоговым органом до составления акта проверки, в связи с чем, вынесение решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не требовалось.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что налоговая проверка была вторично незаконно приостановлена, что повлекло ее проведение за пределами максимального срока, отклоняется. В силу п.9 статьи 89 НК РФ приостановление проведения выездной налоговой проверки, допускается в связи с истребованием документов, не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы. Как следует из решений о приостановлении проверки от 29.03.2013 г. и от 05.07.2013 г. проверка была приостановлена в связи с запросом документов у различных лиц.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном повторном взыскании судом первой инстанции государственной пошлины, поскольку она уплачена по квитанции от 07.11.2013 г. отклоняется, поскольку в качестве плательщика в квитанции указан не заявитель по делу ООО "Стройколорит", а физическое лицо Кожевин В.А. При этом доказательств, что сумма 2000 руб. выдана Кожевину В.А. для уплаты госпошлины из кассы общества под авансовый отчет, не предоставлено.

Довод заявителя жалобы о том, что налоговым органом необоснованно проведены допросы свидетелей в период приостановления проверки, что запрещено налоговым законодательством, отклоняется. В силу п. 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой. Между тем, как следует из материалов дела, налоговым органом были проведены допросы бывших работников общества, то есть не на территории налогоплательщика, что НК РФ не запрещено.

Довод заявителя жалобы о том, что Красильников И.В. в нарушение требований статей 90 и 99 НК РФ составил протоколы допроса свидетелей в произвольной форме, отклоняется, поскольку свидетельские показания номинального директора ООО "Интер-Строй" Мальцева О.Н. получены сотрудником МВД Красильниковым И.В., включенным в состав проверяющих при проведении налоговой проверки, как в форме объяснения в порядке, предусмотренном статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", так и в форме протокола допроса, используемого налоговым органом в порядке статей 90 и 99 НК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что решением УФМС налоговая база по налогу на прибыль признана реальной, в связи с чем доначисление НДС также должно быть признано незаконным, не может быть принят, так как вышестоящим налоговым органом не было установлено, что работы были выполнены именно ООО "Инвест-Строй". Как следует из решения вышестоящего налогового органа от 25.04.2013 г. (т.1, л.д.235), жалоба налогоплательщика удовлетворена в части налога на прибыль организаций, поскольку при выявлении сделок с сомнительными контрагентами, налоговый орган должен был применить расчетный метод для определения объективного (реального) размера налоговых обязательств налогоплательщика, то есть проверить сделки на соответствие рыночным ценам.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что постановлением от 30.09.2013 отказано в возбуждении уголовного дела, отклоняется. В постановлении указано, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела является промежуточным до вступления решения суда по настоящему делу в законную силу.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене не подлежит. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ ООО "Стройколорит" подлежит возврату государственная пошлина из федерального бюджета в сумме 1000 (Одна тысяча) руб. 00 коп. как излишне уплаченная по квитанции от 25.12.2013.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 декабря 2013 года по делу N А60-25946/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Стройколорит" (ИНН 6672258315, ОГРН 1086672000458) государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1000 (Одна тысяча) руб. 00 коп. как излишне уплаченную по квитанции от 25.12.2013.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.М.Савельева

Судьи

И.В.Борзенкова В.Г.Голубцов