Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2014 г. N 09АП-1208/14

г. Москва

17 февраля 2014 г.

Дело N А40-41496/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10.02.2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.02.2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2013 г. по делу N А40-41496/13, принятое судьей М.В. Лариным (шифр судьи 107-141) по заявлению ООО "Балашиха-Сити" (ОГРН 1027739127987, 123182, г. Москва, Волоколамское шоссе, д. 28) к Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560, 125373, г. Москва, Походный проезд, д. 3) о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Чудинов И.В. по дов. б/н от 10.04.2013, Невструева Л.З. по дов. б/н от 16.05.2013

от заинтересованного лица - Краюшкин Р.Г. по дов. N 35 от 04.10.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Балашиха-Сити" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решение от 26.12.2012 N 12-19-01/272 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению (далее - решение об отказе в возмещении НДС) и решение от 26.12.2012 N 12-19-01/271 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение о привлечении к ответственности).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2013 г. заявленные требования ООО "Балашиха-Сити" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2013 г. полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ООО "Балашиха-Сити".

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней и просил отменить решение.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя возражал против доводов апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела камеральную проверку представленной Обществом 05.04.2012 уточненной декларации по НДС за 3 квартал 2011 года (том 2 л.д. 61-63). После окончания проверки составлен акт камеральной проверки от 12.10.2012 N 12-18/57 (том 2 л.д. 31-50), рассмотрены возражения (том 2 л.д. 51-60) и материалы проверки (протоколы от 13.11.2012), на основании решения от 26.11.2012 N 12-19-01/255 (том 1 л.д. 62) проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты которых рассмотрены с участием налогоплательщика (протокол от 19 и 25.12.2012 -том 2 л.д. 9-15).

По итогам рассмотрения вынесены следующие решения:

-решением от 26.12.2012 N 12-19-01/271 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 27-61) налоговый орган: отказал в возмещении НДС за 3 квартал 2011 года в сумме 5 543 147 руб., доначислил НДС за 3 квартал 2011 года в сумме 8 219 848 руб., привлек к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -НК РФ) за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1 643 970 руб., взыскал пени в размере 890 689 руб., предложил внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета;

-решением от 26.12.2012 N 12-19-01/272 об отказе в возмещении НДС (том 1 л.д. 25-26) налоговый орган: признал неправомерным применение налоговых вычетов в размере 13 762 995 руб., отказал в возмещении НДС по уточненной декларации за 3 квартал 2011 года в размере 5 543 147 руб.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 25.02.2013 N 21-19/018737 (том 1 л.д. 17-24) решения Инспекции от 26.12.2012 оставлены без изменения и утверждены (заявление представлено в суд 04.04.2013 - том 1 л.д. 2).

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили следующие обстоятельства:

Общество 05.04.2012 представило в нспекцию уточненную декларацию по НДС за 3 квартал 2011 года (том 2 л.д. 61-63), в которой отразило следующие показатели: (раздел 1) -итоговая сумма налога заявленная к возмещению из бюджета - 5 543 147 руб. (строка 050); (раздел 3) - общая сумма налога, исчисленная с операций по реализации товаров (работ, услуг), с учетом восстановленных сумм - 8 921 307 руб. (строка 120), налоговые вычеты, в том числе: сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) - 14 464 454 руб. (строки 130, 220).

Спорная сумма налоговых вычетов в размере 13 762 995 руб. образовалась в результате:

-предъявления ООО "Лидер Девелопмент" (технический заказчик) Обществу (застройщик - инвестор) счетов-фактур от 30.03.2011 и 31.03.2011, 30.04.2011, 30 и 31.05.2011, 31.05.2011, 30.06.2011, 31.07.2011, 31.08.2011 и 30.09.2011 на общую сумму НДС в размере 9 247 645 руб. за выполненные строительные работы на объекта инвестирования (котельной, расположенной по адресу: Московская область, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, 18-й км. автодороги М7 "Волга", далее -Котельная) в рамках заключенного договора на оказание услуг заказчика от 01.11.2010 N 03-10/ТЗ;

-предъявления ООО "Ви Эм Пи Инвест" (первоначальный инвестор) Обществу (новый инвестор) счета-фактуры от 04.05.2011 N 4-БС на сумму НДС в размере 4 504 054 руб. на компенсацию затрат первоначального инвестора, связанных с капитальными вложениями в строительство объекта инвестиций (котельная), понесенных им в 2007 году (оплата строительно-монтажных и проектных работ) на основании соглашения о возмещении затрат от 04.05.2011, в связи с передачей прав и обязанностей по инвестиционному контракту от 13.10.2004 N 001 в части инвестирования в объект (котельную) новому инвестору дополнительным соглашением от 16.12.2009.

Основанием для предъявления вышеуказанных сумм НДС к вычету послужили следующие обстоятельства.

Между ООО "Ви Эм Пи Инвест" (первоначальный инвестор), Администрацией Балашихинского района Московской области (Администрация) и Министерством строительного комплекса Московской области (Министерство) был заключен инвестиционный контракт от 09.09.2004 N 001 (зарегистрирован под номером 162/15-14) на инвестирование в строительство объекта недвижимости - жилого микрорайона с полным замкнутым комплексом инфрастурктуры и предприятий социально-культурного и бытового назначения (в том числе общую котельную для обслуживания тепловой энергией всех объектов микрорайона), расположенного по адресу: Московская область, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, шоссе Энтузиастов, дом 10 (том 3 л.д. 1-11).

Между Администрацией и Первоначальным инвестором был заключен договор аренды земельного участка от 15.05.2007 N 1297, с кадастровым номером 50:15:011212:0021, площадью 0,65 га, выделенного под строительства одного из объектов (котельной) на основании Постановления Главы городского округа Балашиха от 11.05.2007 N 535/5 (том 3 л.д. 34-48).

Строительные работы на объекте, в том числе в отношении котельной, проводились в течение 2007 года за счет инвестиционного взноса (затрат) первоначального инвестора, а затем строительство было остановлено в виду отсутствия денежных средств.

Администрацией и Министерством были привлечены новые инвесторы, в том числе: Общество, ЗАО "Мосстроймеханизация -5", ООО "Ориенс Строй", с которыми было заключено дополнительное соглашение к инвестиционному контракту от 09.09.2004 N 001 (зарегистрирован 18.02.2010 под номером 162-9/15-10), в соответствии с условиями которого:

1) новые инвесторы, в том числе Общество, включены в инвестиционный контракт, получив права и обязанности застройщиков;

2) единый объект (жилой микрорайон с полным замкнутым комплексом инфраструктуры) разделен на два самостоятельных объекта:

-1 -й объект - 4 жилых дома, вместе с объектами инженерного и коммунального назначения, необходимыми для эксплуатации жилых домов (присвоен строительный адрес: Московская область, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, шоссе Энтузиастов, д. 10)

-2-й объект - остальные жилые дома объекты инженерного и коммунального назначения, внутри и вне площадочные сети, отдельно стоящие нежилые объекты, автостоянки и социальные объекты (детский сад, школа, помещения социальных служб и учреждений), с присвоением другого строительного адреса - Московская область, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, 18-й км, автодороги М-7 "Волга",

-в состав 2-го объекта вошла котельная, которая должна обеспечить теплом все жилые дома и отдельно стоящие нежилые дома (строения) по обоим объектам инвестиционного контракта;

3) имущественные права на пусковые комплексы 1-го объекта закреплены за Администрацией, ООО "Ви Эм Пи Инвест" (первоначальный инвестор, инвестор 1) и ЗАО "Мосстроймеханизвация -5" (новый инвестор, инвестор 2);

4) имущественные права на пусковые комплексы 2-го объекты закрепелы за Администрацией, ЗАО "Мосстроймеханизвация -5" (инвестор 2), ООО "Ориенс Строй" (инвестор 3) и Обществом (инвестор 4), при этом, в составе объектов закрепленных за налогоплательщиком включены 100% объектов и сетей теплоснабжения и котельная, предназначенная для обслуживания 1-го и 2-го объекта;

5) на инвестора 1 (первоначального инвестора), являющегося обладателем права аренды земельного участка с кадастровым номером 50:15:011212:0021, необходимого для строительства котельной, возложена обязанность передать права аренды этого земельного участка инвестору 4 (Обществу) и обеспечить государственную регистрацию такой передачи.

После заключения дополнительного соглашения к инвестиционному контракту от 09.09.2004 N 001, в соответствии с которым Общество стало инвестором 4 и застройщиком части инвестиционных объектов, включая котельную, между ним и первоначальным инвестором были заключены следующие соглашения:

- договор уступки прав аренды земельного участка от 04.02.2011 (том 3 л.д. 49- 53), в соответствии с которым налогоплательщику были уступлены права на аренды земельного участка с кадастровым номером 50:15:011212:0021, арендуемого по договору аренды от 11.05.2007 N 535/5;

- соглашение о возмещении ранее произведенных первоначальным инвестором затрат от 04.05.2011 (том 3 л.д. 93-94), в соответствии с которым, в связи с передачей прав и обязанностей инвестора и застройщика по инвестиционному контракту от 09.09.2004 N 001 в части капитального строительства котельной (относящейся к 2-му объекту) к инвестору 4, а также несением предыдущим инвестром и застройщиком (ООО "Ви Эм Пи Инвест") затрат, связанных со строительством в 2007 году по актам о приемке выполненных проектных и подрядных работ, перечисленных в приложении N 1, Общество (инвестор 4) обязуется компенсировать данные затраты на сумму 29 526 573 руб., включая НДС - 4 504 053 руб., инвестору 1, а инвестор 1 передать затраты вместе с объектом незавершенного капитального строительства (котельной).

Затраты в сумме 29 526 573 руб., включая НДС - 4 504 053 руб. были переданы по счету-фактуре от 04.05.2011 N 4-БС (том 4 л.д. 63).

После получения Обществом прав и обязанностей инвестора 4 и застройщика в части капитального строительства объекта инвестиций - котельной, налогоплательщик вступил в качестве инвестора - застройщика в ранее заключенный между ООО "Ви Эм Пи Инвест" (первоначальный инвестор) и ООО "Лидер Девелопмент" договор на оказание услуг заказчика от 01.11.2010 N 03-10/ТЗ (том 3 л.д. 64-74) по дополнительному соглашению от 30.12.2010, в соответствии с условиями которого:

-Общество (инвестор - застройщик) поручало ООО "Лидер Девелопмент" (заказчик) выполнять работы (услуги) по разработке проектной и рабочей документации, строительству котельной, а также связанных с ней в ней внутри площадочных сетей, расположенных на земельном участке по адресу: Московская область, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, 18-й км. автодороги М7 "Волга",

-ООО "Лидер Девелопмент" по договору осуществляет функцию технического заказчика, привлекает к выполнению работ по капитальному строительству котельной проектировщиков и подрядчиков, самостоятельно заключая с ними договора и ведя расчеты,

-технический заказчик ежемесячно отчитывается перед застройщиком путем составления отчета о понесенных затратах, с передачей всех затрат застройщику.

В период с января по сентябрь 2011 года технический заказчик (ООО "Лидер Девелопмент") ежемесячно передавал Обществу (застройщику) отчеты о проделанной работе на объекте, понесенных затратах и результатах работ, а также перевыставлял все полученные от подрядчиков и иных организаций, участвующих в капитальном строительстве котельной, счета-фактуры налогоплательщику, с передачей ему актов о приемке выполненных работ (реестры, отчеты, акты и счета-фактуры за период с 01.2011 по 09.2011 представлены в материалы дела - том 5 л.д. 9-72).

Общая стоимость все выполненных на объекте работ, переданных от технического заказчика к Обществу (застройщику) за январь - сентябрь 2011 года составила 60 623 645 руб., включая НДС - 9 247 674 руб. (перечень счетов-фактур отражен на странице 15 решения).

Все понесенные налогоплательщиком при строительстве котельной затраты, в том числе, полученные от технического заказчика и от первоначального инвестора, включались в ведущийся счет 08.03 "капитальные вложения" (том 4 л.д. 77-103).

Общество после получения прав инвестора и застройщика на объект капитального строительства "котельная" заключил с ОАО "МСМ-1" договор инвестирования от 30.12.2010 N 14/12/2010-БСК (том 3 л.д. 54-60), в соответствии с которым застройщик (Общество) обязуется построить и ввести в эксплуатацию котельную, с передачей ее инвестору, а инвестор обязуется перечислять денежные средства в ее строительство (инвестиции).

Соглашением о новации от 12.07.2011 (том 3 л.д. 61-63) обязательство Общества по договору инвестирования были заменены на основании статей 414 и 429 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на обязательство по передаче котельной после окончания ее строительства и ввода в эксплуатацию на основании предварительного договора купли-продажи будущей вещи (в связи с чем, налогоплательщик остался инвестором - застройщиком данного объекта).

Котельная была введена в эксплуатацию 29.12.2011 согласно разрешению, право собственности на нее зарегистрировано за Обществом 27.08.2012 согласно свидетельству о государственной регистрации (том 4 л.д. 11), все затраты на ее строительство по акту по форме ОС-1а переведены со счета 08.03 на счет 01 "основные средства".

На основании соглашения о новации и предварительного договора купли-продажи от 12.07.2011 с ОАО "МСМ-1" заключен договор купли-продажи от 04.03.2013 N 04/03 и по свидетельству о государственной регистрации покупателю перешло право собственности на котельную 16.04.2013 (том 4 л.д. 33-39).

По мнению Инспекции в решении было неправомерное заявление за 3 квартал 2011 года вычетов, связанных с капитальным строительством котельной на сумму 13 762 995 руб., по следующим основаниям:

1) налогоплательщик, выполняя функцию инвестора, в силу законодательства об инвестиционной деятельности и положений ГК РФ, не праве заявлять вычеты по капитальному строительству в части сумм НДС, относящихся к понесенным затратам на строительство, полученным от заказчика путем перевыставления работ (услуг) подрядчиков, по мере их несения, а обязан заявить вычетов по НДС по всем затратам на капитальной строительство только после ввода всего объекта в эксплуатацию и получения от заказчика сводной счета-фактуры;

2) Общество, заявляя вычеты в размере 4 504 054 руб. по счету-фактуре от 04.05.2011 N 4-БС, связанные с компенсацией затрат на строительство котельной предыдущему инвестору - застройщику ООО "Ви Эм Пи Инвест":

- не представило акта приема-передачи объекта завершенного строительства, акта приема-передачи затрат, а также первичных документов (актов и счетов-фактур) на весь объем переданных затрат,

- ООО "Ви Эм Пи Инвест" не отразило в книге продаж счет-фактуру от 04.05.2011 N 4-БС, то есть не исполнило корреспондирующую обязанность по исчислению НДС,

- вычет по счету-фактуре от 04.05.2011 N 4-БС заявлен за пределами трехлетнего срока установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ, поскольку затраты, связаны с работами, выполненными и принятыми ООО "Ви Эм Пи Инвест" в качестве застройщика в 2007 году (счета-фактуры составлены подрядчиками в 2007 году);

3) вычеты в размере 9 247 674 руб. по счетам-фактурам ООО "Лидер Девелопмент" (технический заказчик), перевыставленным с полученных от подрядчиков (поставщиков) счетов-фактур на капитальное строительство объекта (котельной) за период с января по сентябрь 2011 года, заявлены неправомерно, поскольку:

-застройщиком по договору на оказание услуг заказчика от 01.11.2010 N 03-10/ТЗ указан ООО "Ви Эм Пи Инвест", в связи с чем, затраты в действительности перевыставлялись (передавались) не Обществу, а другому лицу,

-счета-фактуры на передачу затрат от технического заказчика к застройщику не были зарегистрированы в книгах продаж ООО "Лидер Девелопмент",

-дополнительное соглашение от 16.12.2009 к инвестиционному контракту N 001 не зарегистрировано надлежащим образом, в связи с чем, Общество не получило прав и обязанностей инвестора и застройщика объекта - котельной,

-переданные с отчетами технического заказчика акты по форме КС-2 являются техническими актами для определения размера вознаграждения и не могут подтверждать сдачу-приемку работ, поскольку в силу положений гражданского законодательства работы по договору подряда на капитальной строительство объекта принимаются только после завершения всего строительства и составления акта о приемке-передаче оконченного строительством объекта по формам КС-11 или КС-14,

-в договоре на оказание услуг заказчика от 01.11.2010 N 03-10/ТЗ и в договоре подряда от 01.12.2010 N 47/10-М с подрядчиком ООО "Радуга-Хит" указаны различные адреса объекта строительства,

- договора инвестирования подписан позже чем договора на оказание услуг заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты, которым в том числе подлежат согласно п. 6 ст. 171 НК РФ (в редакции с 01.01.2006) суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими работ (услуг) по капитальному строительству, сборке (монтаже) основных средств, приобретаемых налогоплательщиком для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения (п. 1 ст. 146 НК РФ), за исключением товаров (работ, услуг), предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ (пункт 2).

Из п. 5 ст. 172 НК РФ (в редакции действующее с 01.01.2006) предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в п. 6 ст. 171 НК РФ (предъявленные подрядными организациями при проведении капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств) производятся в порядке установленном п. 1 ст. 172 НК РФ, то есть по мере выполнения подрядными организациями соответствующих работ и предъявления налогоплательщику счетов-фактур, вне зависимости от ввода объекта в эксплуатацию и принятия к учету в качестве основного средства.

При осуществлении организацией - налогоплательщиком инвестиционной деятельности, связанной с капитальным строительством объектов инвестиций, выступая в качестве инвестора, с использованием для реализации инвестиционного проекта организацию или организации, оказывающие услуги по осуществлению всех работ по строительству объекта инвестиций, порядок применения налоговых вычетов по суммам НДС, полученным в процессе такой деятельности, имеет некоторые особенности установленные Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ).

В соответствии со ст. 1 Закона N 39-ФЗ капитальные вложения - вложения субъектами инвестиционной деятельности (инвесторами) денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав (инвестиции), в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Субъектами инвестиционной деятельности в силу ст. 4 Закона N 39-ФЗ являются:

-инвесторы - физические или юридические лица, государственные и муниципальные органы власти, иностранные лица, осуществляющие капитальные вложения, с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации;

-заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов (обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений - статья 1), не вмешиваясь в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

-Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно п. 16 и 22 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ):

- застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта;

- технический заказчик - физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные настоящим Кодексом.

Следовательно, технический заказчик (заказчик), не являющийся одновременно застройщиком и инвестором, действуя по заключенному с инвестором (застройщиком) договору осуществляет организация строительства объектов, контроль за его ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат (пункт 1.4 Положения о бухгалтерском учете долгосрочных инвестиций, утвержденных Приказом Минфина России от 30.12.1993 N 160, далее - Приказ Минфина N 160).

В силу п. 2.2 Приказа Минфина N 160 при строительстве объектов застройщик ведет учет затрат нарастающим итогом с начала строительства, в разрезе отчетных периодов до ввода объектов в действие или полного производства соответствующих работ и затрат. Бухгалтерский учет долгосрочных инвестиций ведется на счете "Капитальные вложения" (счет 08).

После завершения капитального строительства на основании пункта 3.2.1 Приказа Минфина N 160 все затраты по принятым и введенным в эксплуатацию объектам в размере их инвентарной стоимости, а также другие расходы списываются со счета "Капитальные вложения" на счета учета приходуемого имущества или источников их финансирования, то есть передаются инвестору (или инвесторам).

Порядок передачи затрат на капитальное строительство от заказчика к инвестору (инвесторам) законодательно не регламентирован, в связи с чем может применяться порядок установленный в письме Минфина России от 24.05.2006 N 03-04-10/07 в виде передаче инвестору сводной счета-фактуры, с указанием всех затрат и разбивкой по видам и подрядчикам (организациям, привлеченным заказчиком для реализации проекта) и приложением первичных документов и счетов-фактур выставленных контрагентами (подрядчиками, поставщиками, проектировщиками) в период капитального строительства. При этом, заказчик сводную счет-фактуру в книге продаж не регистрирует, также как и выставляемые ему подрядчиками счета-фактуры на производство работ по капитальному строительству, данная счет-фактура регистрируется только в книге покупок инвестора, фактически осуществляющего финансирование проекта и несущего эти затраты.

Вышеуказанный порядок передачи затрат на капитальное строительство от заказчика к инвестору в виде составления сводной счета-фактуры на все понесенные заказчиком затраты применяется только в случае, если инвестор не выступает в качестве застройщика и в договоре на оказание услуг заказчика, заключенного между инвестором и заказчиком отсутствует возможность передачи затрат в течение всего срока капитального строительства, а прямо указано на передачу объекта и затрат на его строительство только после окончания и ввода в эксплуатацию.

В ином случае, если в договоре между инвестором - застройщиком и техническим заказчиком установлена возможность передачи капитальных вложений по частям (этапами) заказчик передает инвестору затраты на произведенные капитальные вложения по строительству объекта инвестиций (его частей) после окончания каждого этапа по акту, с выставлением соответствующей счета-фактуры и с этого момента у инвестора возникает право на предъявление НДС по полученным от заказчика затратам к вычету.

Указанные выводы суда о порядке принятия НДС предъявленного заказчиком инвестору по капитальным вложениям в отношении законченного строительством объекта инвестиций полностью соответствуют сложившейся судебной практике определенной Постановлениями Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 N 1784/12, от 09.06.2009 N 17188/08, а также Определениями ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 18.11.2009 N 14704/09, от 16.12.2010 N 17188/08.

В данном случае Общество по дополнительному соглашению к инвестиционному контракту от 09.09.2004 N 001 (зарегистрирован 18.02.2010 под номером 162-9/15-10) выступало в качестве инвестора - застройщика объекта инвестиций - котельной, в связи с чем, в силу Закона N 39-ФЗ и ГрК РФ обязано было вести учет всех затрат на данной объекте, с учетом наличия иных инвесторов, на счете 08.03, а также вправе было принимать предъявленные ему суммы НДС, связанные с капитальным строительством объекта инвестиций заказчиком, подрядчиками и иными организациями в состав вычетов по мере получения от них счетов-фактур.

В договоре на оказание услуг заказчика от 01.11.2010 N 03-10/ТЗ, составленным первоначально между техническим заказчиком ООО "Лидер Девелопмент" и первоначальным инвестором ООО "Ви Эм Пи Инвест", к которому Общество присоединилось, подписав дополнительное соглашение от 30.12.2010 в виду замены застройщика по договору с ООО "Ви Эм Пи Инвест" на налогоплательщика, прямо предусмотрена обязанность технического заказчика ежемесячно передавать все понесенные им в процессе капитального строительства оьъекта - котельной затраты по отчету, на основании перевыставленных от подрядчиков застройщику (Обществу) счетов-фактур.

Общество в соответствии со ст. 174.1 НК РФ, а также с учетом условий дополнительного соглашения к инвестиционному контракту и договору инвестирования с ОАО "МСМ-1" являлся лицом ведущим все дела, связанные с капитальным строительством объекта инвестиций, аккумулирующим все понесенные в процессе такого строительства затраты, в связи с чем, в силу ст.ст. 171, 172 НК РФ вправе был включать в состав вычетов суммы предъявленного от контрагентов в процессе строительства НДС по выставленным ему счетам-фактурам (включая счетам-фактурам заказчика ООО "Лидер Девелопмент").

Довод налогового органа о возможности принять НДС по капитальному строительству только после его окончания и составления заказчиком сводной счета-фактуры, а также принятия на учет объекта в качестве основного средства на счет 01, отклоняется, поскольку противоречит упомянутым обстоятельствам осуществления Обществом деятельности в процессе капитального строительства объекта - котельной, а также положениям гражданского законодательства и законодательства об инвестициях.

У инспекции отсутствуют основания для отказа в принятии вычетов по предъявленным заявителю техническим заказчиком капитального строительства счетам-фактурам, перевыставленным от подрядчиков и иных организаций, участвующих в строительстве объекта за январь - сентябрь 2011 года у Инспекции не имелось, поскольку Общество получало счета-фактуры не на объект капитального строительства (имущество), а на работы, выполняемые в процессе строительства объекта, в связи с чем, вправе было принять затраты на эти работы к учету по счету 08.03, а НДС в состав вычетов единовременно.

Что касается довода инспекции о неправомерности принятия вычетов по счету-фактуре от 04.05.2011 N 4-БС, выставленной первоначальным инвестором ООО "Ви Эм Пи Инвест" по соглашению о возмещении затрат от 04.05.2011, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводу.

Инспекция, отказывая в применении вычетов по данной счету-фактуре, указывает на отсутствие доказательств передачи объекта завершенного капитального строительства от первоначального инвестора к новому, нарушение установленных пунктом 2 статьи 173 НК РФ сроков на предъявление НДС к вычету, в виду включения в затраты сумм НДС, предъявленных первоначальному инвестору в 2007 году.

При этом, налоговый орган не учитывает, что по дополнительному соглашению к инвестиционному контракту от 16.12.2009 Общество получило права и обязанности инвестора и застройщика объекта - котельная от предыдущего (первоначального) инвестора ООО "Ви Эм Пи Инвест", продолжая инвестиционную деятельность по капитальному строительству данного объекта.

Однако, первоначальный инвестор (ООО "Ви Эм Пи Инвест") при осуществлении в период с 2007 по 2009 год инвестиционной деятельности, в том числе в качестве застройщика, на объекте нес определенные затраты, связанные с оплатой проектных и подрядных работ на объекте в размере 29 526 573 руб., включая НДС - 4 504 053 руб.

Учитывая, что Общество с даты регистрации дополнительного соглашения (18.02.2010), а также передачи права аренды земельного участка под строительным объектом (04.02.2011) фактически получило в пользование объект незавершенного строительства, то с учетом положений гражданского законодательства и инвестиционного контракта, то соглашение о возмещении затрат от 04.05.2011 расценивается судом как договор по передаче объекта незавершенного строительства, с компенсацией затрат.

Соглашение и счет-фактура от 04.05.2011 N 4-БС являются основанием для принятия налогоплательщиком к вычету НДС в размере 4 504 053 руб., начисленного на затраты предъявленные первоначальному инвестору при капитальном строительстве объекта до его передачи Обществу в качестве нового инвестора и застройщика в виде передачи незаконченного строительством объекта инвестиций в соответствии с положениями ст.ст. 171 и 172 НК РФ.

При этом, отсутствие акта окончания строительства объекта, равно как и иных перечисленных налоговым органом документов не может являться основанием для отказа в вычетах, поскольку в данном случае передавались затраты на капитальное строительство незаконченного объекта, которые подлежат приемке к вычету единовременно, а не после завершения самого строительства, с учетом изменения с 01.01.2006 положения ст. 171 НК РФ в части права на применение вычетов на суммы НДС по работам (услуг), связанным с капитальным строительством и по объектам незавершенного капитального строительства.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание ссылку инспекции на пропуск заявителем трехлетнего срока установленного п. 2 ст. 173 НК РФ в отношении применения вычетов по НДС по счету-фактуре от 04.05.2011 N 4-БС в виду включения в передаваемые затраты сумм НДС по выставленным ООО "Ви Эм Пи Инвест" счетам-фактурам, датированным 2007 годом последующим основаниям:

- счета-фактуры 2007 года были выставлены не Обществу, а действующему в то время застройщику и инвестору,

- спорные вычеты касаются не выставленных подрядчиками сумм НДС по работам (услугам) на объекте, а передаче незавершенного строительством объекта, с компенсацией понесенных передающим лицом (первоначальным инвестором) затрат, в связи с чем, трехлетний срок на применение данных вычетов начинается с даты выставления счета-фактуры и подписания соглашения (04.05.2011).

По счетам-фактурам на строительные работы на объекте выставленными техническим заказчиком ООО "Лидер Девелопмент".

Налоговый орган, отказывая в применении вычетов по данным счетам-фактурам указывает, что договора оказания услуг заказчика заключен с иным лицом (ООО "Ви Эм Пи Инвест"), счета-фактуры не зарегистрированы в книгах продаж, акты на работы по форме КС-2 не являются первичными документами, по которым принимаются затраты на строительство (только акт окончания строительства по форме КС-11), налогоплательщик не является застройщиком, поскольку дополнительное соглашение к инвестиционному контракту не зарегистрировано, адрес объекта в договоре с заказчиком и договоре подряда разный, не совпадают даты в договоре инвестирования и договора с заказчиком.

Ссылка Инспекции на заключение договора с заказчиком от 01.11.2010 N 03-10/ТЗ с другим лицом (ООО "Ви Эм Пи Инвест"), не совпадения дат и адреса объекта а также отсутствие регистрации дополнительного соглашения от 16.12.2009 судом не принимается в виду следующего.

Дополнительное соглашение к инвестиционному контракту зарегистрировано надлежащим образом в упомянутом Министерстве 18.02.2010 и ему присвоен номером 162-9/15-10.

Изначально договора на оказание услуг заказчика от 01.11.2010 с ООО "Лидер Девелопмент" и договор инвестирования с ОАО "МСМ-1" заключались с инвестором 1 и застройщиком ООО "Ви Эм Пи Инвест". После передачи Обществу функции инвестора 4 и застройщика объекта - котельная было заключено дополнительное соглашение от 30.12.2010 к договору от 01.11.2010 и договор инвестирования от 30.12.2010, в соответствии с которыми функция застройщика по объекту и по обоим договорам была передана от ООО "Ви Эм Пи Инвест" к налогоплательщику, именно этим объясняется расхождение в датах и указание в тексте самого договора от 01.11.2010 иного лица, нежели Обществом, в качестве застройщика.

В отношении расхождения адресов объекта судом ранее было установлено, что в инвестиционном контракте был единый объект строительства, имеющий адрес: Московская область, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, шоссе Энтузиастов, дом 10, затем после подписания дополнительного соглашения от 16.12.2009 единый объект был разделен на два и второму объекту, в который вошла котельная, был присвоен новый адрес: Московская область, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, 18-й км, автодороги М-7 "Волга".

Довод налогового органа о том, что первичным документов подтверждающим выполненные по договору подряда (генерального подряда) строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства будет являться только акт о приемке законченного строительством объекта по форме КС-11, а акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3 являются промежуточными и по ним нельзя заявлять налоговые вычеты судом апелляционной инстанции также отклоняется, по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект или выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Оплата выполненных подрядчиком работ производится на основании п. 1 ст. 746 ГК РФ заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из п. 3 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Сдача работ, в том числе и отдельного выполненного этапа работ подрядчиком и приемка его заказчиком, оформляется актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Следовательно, положения Гражданского кодекса Российской Федерации относящиеся к строительному подряду предусматривают возможность приемки заказчиком каждого этапа строительных работ на объекте капитального строительства, с составлением акта по форме КС-2, который и будет являться первичным документом для принятия к бухгалтерскому учету части выполненных подрядчиком (генеральным подрядчиком) работ, на основании данного акта составляется счет-фактура, являющаяся в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ основанием для принятия сумм предъявленного по ней налога на добавленную стоимость к вычету.

Поскольку, как ранее было установлено, судом первой инстанции Общество, выступая в качестве застройщика и инвестора объекта, получало от технического заказчика ежемесячно все перевыставленные им счета-фактуры, выставленные в адрес заказчика генеральным подрядчиком и иными организациями, участвующими в строительстве объекта, то акты по форме КС-2 составленные между техническим заказчиком и подрядчиками, с учетом их передаче застройщику вместе с перевыставленными счетами-фактурами, являются первичными документами, на основании которых налогоплательщик вправе предъявить к вычету соответствующие суммы НДС по данным актам и счетам-фактурам.

Довод инспекции об отсутствии отражения перевыставленных заказчиком Обществу счетов-фактур, полученных от подрядчиков в книгах продаж, судом апелляционной инстанции на принимается, поскольку с учетом договора на оказание услуг заказчика, статей 156 и 168 НК РФ, технический заказчик в данном случае выполняет функцию агента и не вправе отражать у себя счета-фактуры полученные от подрядчиков, а обязан их передать путем перевыставления инвестору - застройщику.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что Общество правомерно применило вычеты по суммам НДС в размере 13 762 995 руб., предъявленным ему по счетам-фактурам выставленным техническим заказчиком капитального строительства объекта инвестиций - котельной ООО "Лидер Девелопмент" на работы (услуги) по капитальному строительству и предыдущим инвестором ООО "Ви Эм Пи Инвест" на компенсацию понесенных им затрат в связи с передачей незавершенного строительством объекта, нарушения описанные налоговым органом судом не принимаются, поскольку не соответствуют приведенным обстоятельства, противоречат нормам гражданского законодательства и статьям 171, 172 и 174.1 НК РФ, в связи с чем, оспариваемые решение от 26.12.2012 N 12-19-01/272 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению и решение от 26.12.2012 N 12-19-01/271 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения являются незаконными, противоречащими НК РФ, ГК РФ и Закону N 39-ФЗ.

Приводимые в апелляционной жалобе инспекцией доводы, были предметом оценки суда первой инстанции. Поскольку материалы апелляционной жалобы не содержат доказательств ошибочности этих выводов, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы от 30.09.2013. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2013 г. по делу N А40-41496/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова