Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 г. N 09АП-43706/13

г. Москва

20 февраля 2014 г.

Дело N А40-71033/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГазИнСтрой Экология" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" октября 2013 г. по делу N А40-71033/13, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр судьи 51-5),

по иску ООО "ГазИнСтрой Экология" (ОГРН 1028900620583)

к ООО "Промышленно-Строительная Корпорация "Пулково" (ОГРН 1044702087781)

о взыскании 11 540 259,59 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Разгуляев А.А. по доверенности от 26.11.2013;

от ответчика: Калягина А.А. по доверенности от 22.10.2013.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГазИнСтрой Экология" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с учетом изменения предмета исковых требований, принятого в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "Промышленно-Строительная Корпорация "Пулково" :

- о взыскании убытков в виде расходов по аренде телескопической вышки "DINO 230T" в период с 12 мая 2011 года по 27 мая 2011 года в размере 66 456 руб. 20 коп., расходов по ультразвуковому обследованию несущих конструкций в размер 39 429 руб. 16 коп., расходов, связанных с перерасчетом несущей способности конструкций, в размере 300 000 руб., расходов по восстановлению лакокрасочного покрытия металлоконструкций в размере 3 767 395 руб. 15 коп., расходов, связанных с удорожанием монтажа металлоконструкций, в размере 1 464 228 руб. 25 коп.;

- о взыскании задолженности по услугам генподряда (энергоснабжению и водоснабжению) в размере 66 593 руб. 46 коп.;

- о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости завышения объемов работ в размере 5 504 151 руб. 27 коп.

Решением Арбитражного суда от 25.10.2013 г. по делу N А40-71033/13 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Указал, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании убытков в виде понесенных истцом расходов по аренде телескопической вышки.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, суд необоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании убытков в виде понесенных истцом расходов по ультразвуковому обследованию несущих конструкций.

Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе указал, что судом не принят во внимание тот факт, что отсутствие представителей ответчика при составлении актов о повреждении лакокрасочного покрытия - вина самого ответчика, о чем составлялся акт от 29.08.2011 г.; перечень замечаний от 23.08.2011 г. составлен с участием ответчика и не содержит указаний на то, что повреждение лакокрасочных покрытий могут быть вызваны действиями других субподрядчиков на объекте.

В судебном заседании заявитель жалобы доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела следует, что между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) был заключен договор строительного субподряда от 26.04.2010 г. N 16-04/10СП-О-Г, согласно условиям которого субподрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить в полном объеме в соответствии с рабочей документацией и условиями договора работы по изготовлению, доставке до места монтажа, монтажу и сдаче в эксплуатацию металлоконструкций главного производственного здания на объекте: "Производство (завод) гипохлорита натрия, расположенного по адресу: поселок Некрасовка, ЮВАО г. Москва, Люберецкая станция аэрации".

Согласно протоколу договорной цены стоимость выполняемых субподрядчиком работ определена в размере 84 699 752 руб. 41 коп.

Пунктом 4.7. договора установлено, что субподрядчик должен за пятнадцать дней до начала производства строительных работ сообщить генподрядчику фамилии, должности, адреса, номера телефонов и факсов назначенных им прораба, руководителя работ, инженера по охране труда. Эти лица должны иметь достаточные полномочия (соответствующие доказательства должны быть представлены), позволяющие в любое время принять и передать для исполнения указания генподрядчика руководству субподрядчика.

Пунктами 8.1., 8.2. договора предусмотрено, что в случае обнаружения генподрядчиком дефектов, недоделок, либо иных недостатков в выполненных субподрядчиком работах, субподрядчик для обеспечения надлежащего качества работ обязан своими силами и за свой счет (то есть без увеличения стоимости работ) в кратчайший срок, согласованный сторонами, переделать эти работы и/или устранить выявленные недостатки (дефекты, недоделки). При этом по факту выявления недостатков (дефектов, недоделок) составляется двусторонний акт с обязательным приложением фотосъемки события. В случае если субподрядчик не устранит выявленные недостатки (дефекты, недоделки), либо не переделает некачественно выполненные работы в течение указанного срока, генподрядчик имеет право своими силами или силами привлеченных третьих лиц переделать некачественно выполненные субподрядчиком работы, устранить обнаруженные недостатки. При этом, все расходы, связанные с переделкой таких работ и/или устранением недостатков (дефектов, недоделок), должны оплачиваться субподрядчиком на основании счетов генподрядчика, а в случае их неоплаты, расходы возмещаются путем зачета соответствующих сумм при очередных платежах субподрядчику.

В иске истец просит взыскать с ответчика убытки в виде понесенных истцом расходов по аренде телескопической вышки "DINO 230T" в период с 12 мая 2011 года по 27 мая 2011 года в размере 66 456 руб. 20 коп.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу п.п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Истец указывает на то, что в ходе исполнения договора выявилась невозможность монтажа всех металлоконструкций силами и средствами субподрядчика, для обеспечения монтажа металлоконструкций наружного сооружения напорных резервуаров в осях 4-6/В-Г высотой 22 метра генподрядчик вынужден был заказать телескопический подъемник DINO 230T, который поступил на объект 12 мая 2011 года и был передан производителю работ ООО "ПСК "Пулково" Бородину И.Н., со ответчика акт подписан производителем работ Бородиным И.Н.

Факт передачи и использования телескопического подъемника подтвержден актом от 28.05.2011 г., подписанным обеими сторонами договора.

Истцом представлены в подтверждение полномочий Бородина И.Н. как производителя работ со стороны ответчика приказы ООО "ПСК "Пулково" от 06.05.2010 г. N N 1/28, 1/30, 1/31, от 20.05.2010 г. N 1/34.

Судом первой инстанции установлено, что из приказа N 1/28 от 06.05.2010 г. следует, что производителю работ Бородину И.Н. предоставлено право утверждения и выдачи наряда-допуска на проведение работ повышенной опасности.

Из приказа N 1/30 от 06.05.2010 г. следует, что на время отсутствия руководителя проекта Брюшинина Алексея Владимировича ответственным за противопожарную безопасность назначен производитель работ Бородин И.Н. Из приказа N 1/31 от 06 мая 2010 года следует, что на время отсутствия руководителя проекта Брюшинина Алексея Владимировича ответственным за обеспечение охраны труда назначен производитель работ Бородин И.Н. Из приказа N 1/34 от 20 мая 2010 года следует, что прораб Бородин И.Н. назначен ответственным за электрохозяйство на объекте.

Таким образом, передача для работ ответчику данного телескопического подъемника истцом не подтверждена документально, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие полномочия производителя работ Бородина И.Н. на подписание двустороннего акта оказания услуг по предоставлению подъемника.

Наличие на копии акта от 28.05.2011 г. оттиска печати ООО "ПСК "Пулково" "для технических документов" не может являться основанием для подтверждения согласования передачи подъемника при отсутствии доверенности, подтверждающей полномочия лица.

Кроме того, из пункта 4.7. договора следует, что назначенный субподрядчиком прораб/руководитель работ/инженер по охране труда, должен иметь достаточные полномочия, позволяющие лишь принять и передать для исполнения указания генподрядчика руководству субподрядчика, а не подписать акт-сдачи приемки строительной техники.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в виде понесенных истцом расходов по ультразвуковому обследованию несущих конструкций в размер 39 429 руб. 16 коп.

В обоснование данного требования истец ссылается на то, что ответчик, при монтаже металлоконструкций в осях 23-30/Д-М, такой контроль не выполнил, исполнительную документацию не представил, по этой причине истец был вынужден привлечь для ультразвукового обследования сварных швов металлоконструкций в вышеуказанных осях третье лицо.

Суд первой инстанции признал ссылку истца неподлежащим удовлетворению в связи с нижеследующим.

В соответствии с п. 5.3.2. договора, акт сдачи-приемки работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 подписываются при условиях: передачи субподрядчиком генподрядчиком исполнительной документации на выполненные работы в полном объеме; отсутствии или устранении замечаний генподрядчика к выполненным субподрядчиком работам, возникшим как в процессе приемки, так и в последующий период, предшествующий оплате; выполнения субподрядчиком прочих обязательств по договору.

В материалах дела имеется решение Арбитражного суда города Москвы от 24 апреля 2013 года по делу N А40-168542/12, оставленное без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2013 года, которым с истца в пользу ответчика взыскана задолженность по оплате выполненных ответчиком работ в размере 9 464 691 руб. 26 коп.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Названным решением был установлен факт выполнения ответчиком работ по договору и их принятие истцом без замечаний на основании представленных в материалы дела подписанных обеими сторонами актов выполненных работ.

Таким образом, довод истца о том, что исполнительная документация не была ему передана ответчиком, не принимается судом, поскольку акты выполненных работ были подписаны им без замечаний.

Как правильно указал, суд первой инстанции, истцом не представлено доказательств того, что истец уведомил ответчика о непроведении последним ультразвукового обследования сварных швов металлоконструкций, а также доказательств составления как двустороннего, так и одностороннего акта с обязательным приложением фотосъемки.

Кроме того, доказательства, подтверждающие направление в адрес ответчика ведомости определения объема компенсации за обследование сварных швов металлоконструкций, в материалах дела отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика убытков в виде понесенных истцом расходов по ультразвуковому обследованию несущих конструкций в размере 39 429 руб. 16 коп.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в виде расходов, связанных с перерасчетом несущей способности конструкций, в размере 300 000 руб.

В обоснование данного требования истец ссылается на акт о необходимости выполнения перерасчета несущей способности стальных металлоконструкций от 11.08.2011 г. и перечень замечаний к металлоконструкциям, смонтированным ответчиком, от 23.08.2011 г., подтверждающие, по мнению истца, наличие недостатков в смонтированных ответчиком металлоконструкциях.

Заявленный размер убытков истец подтверждает представленным договором N 461-5929_700, заключенным между истцом и ООО "Проектный институт N 2", актом N 1 и платежным поручением N 855.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что данный договор датирован 30 июня 2011 года, таким образом, истцом был заключен договор с организацией ранее составления акта от 11.08.2011 г. о выявлении необходимости перерасчета несущей способности стальных металлоконструкций, что также признается судом нарушением пункта 8.1. договора строительного субподряда N 16-04/10СП-О-Г, на основании чего требование истца о взыскании с ответчика убытков в виде расходов, связанных с перерасчетом несущей способности конструкций в размере 300 000 руб., удовлетворению не подлежит.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в виде расходов по восстановлению лакокрасочного покрытия металлоконструкций в размере 3 767 395 руб. 15 коп.

В обоснование данного требования истец указывает на то, что в адрес ответчика 24.06.2011 г., 23.09.2011 г., 25.11.2011 г. были направлены в электронном виде письма о повреждении лакокрасочных покрытий.

Как правильно указал суд первой инстанции, истцом нарушен порядок выявления и фиксации недостатков в работах, определенный статьями 8.1., 8.2. договора.

В материалы дела ответчиком представлены полученные истцом 01 сентября 2011 года (с приложением фотосъемки) акты обследования качества лакокрасочных покрытий металлоконструкций, изготовленных и смонтированных ответчиком.

Каких-либо замечаний истцом в адрес ответчика не направлено, односторонне составленный истцом акт в материалах дела также отсутствует.

Согласно пункту 4.12. договора, на строительной площадке параллельно работали и другие субподрядчики. Доказательства, подтверждающие причинно-следственную связь между указанными истцом повреждениями лакокрасочного покрытия и действиями именно ответчика, в материалы дела не представлено.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно признал требование о взыскании с ответчика убытков в виде расходов по восстановлению лакокрасочного покрытия металлоконструкций в размере 3 767 395 руб. 15 коп. не подлежащим удовлетворению.

Истец просит взыскать с ответчика убытки в виде расходов, связанных с удорожанием монтажа металлоконструкций, в размере 1 464 228 руб. 25 коп.

В обоснование данного требования истец, в том числе, ссылается на то обстоятельство, что на строительной площадке отсутствовали представители ответчика в нарушении условий договора.

Данные обстоятельства подтверждаются вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2013 г. по делу N А40-168542/12.

Указанным решением установлено, что представленные в материалах дела акты приемки выполненных работ подписаны генподрядчиком без замечаний.

После завершения ответчиком выполнения работ истец также, в нарушение пунктов 8.1. и 8.2. договора, уведомлял ответчика о недостатках работ письмами.

Исходя из того, что акты приемки выполненных работ подписаны истцом без замечаний, встречные обязательства по оплате истцом выполненных ответчиком работ не производились, данные обстоятельства лишают истца права в силу п. 3 ст. 720 ГК РФ ссылаться на недостатки в работах, которые объективно не могут носить скрытый характер.

Доказательств того, что в ходе исполнения ответчиком условий договора и в сам момент принятия выполненных работ, истцом были выявлены какие-либо недостатки в этих работах, а также доказательств, свидетельствующих об умышленно скрытом характере недостатков, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции признал требование о взыскании с ответчика убытков в виде расходов, связанных с удорожанием монтажа металлоконструкций, в размере 1 464 228 руб. 25 коп. неподлежащими удовлетворению.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности по услугам генподряда (энергоснабжению и водоснабжению) в размере 66 593 руб. 46 коп.

В обосновании данного требования истец указал на то, что данные услуги оказывались им в соответствии с пунктами 7.2., 7.9. договора в 2010-2011 гг., факт их оказания и стоимость подтверждаются двусторонними актами.

В соответствии с пунктом 5.3.2 договора, платежи за фактические выполненные объемы работ генподрядчик производит ежемесячно в течение 30 дней со дня оформления сторонами акта сдачи-приемки работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Вышеуказанные документы подписываются сторонами при условии передачи генподрядчику подписанных актов за использованную воду, электроэнергию.

Факт подписания актов сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3 подтверждает, согласно пункту 5.3.2 договора, выполнение ответчиком предусмотренных договором работ надлежащим образом в предусмотренном договором объеме и в установленные сроки.

На основании изложенного, суд признал требование о взыскании с ответчика задолженности по услугам генподряда (энергоснабжению и водоснабжению) в размере 66 593 руб. 46 коп. не подлежащим удовлетворению.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в виде стоимости завышения объемов работ в размере 5 504 151 руб. 27 коп., указав что ответчиком допущено завышение объемов выполненных работ (приписки) на сумму 5 504 151 руб. 27 коп.

По мнению истца, строительно-монтажные работы фактически были выполнены в меньшем объеме, чем это указано в актах формы КС-2, справках формы КС-3.

В соответствии с п.1 ст.1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 ГК РФ.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт выполнения подрядчиком работ подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы форма КС-3.

В соответствии со ст.723 ГК РФ в случаях выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Ведомость фактического выполнения строительно-монтажных работ, на которую ссылается истец, была подписана только самим истцом.

В адрес ответчика данный документ никогда не направлялся, ответчиком не подписывался.

Также указанная ведомость не датирована, а потому установить выполнение перечисленных в ней работ на какую-либо определенную дату невозможно.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Рассматривая доводы, приведенные в апелляционной жалобе, арбитражный апелляционный суд констатирует то, что они по смыслу аналогичны доводам, изложенным в исковом заявлении, и исходит из того, что эти доводы уже получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для его отмены или изменения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2013 г. по делу N А40-71033/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ГазИнСтрой Экология" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова