Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2014 г. N 18АП-499/14

г. Челябинск

17 февраля 2014 г.

Дело N А07-7826/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17.02.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.02.2014.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.12.2013 по делу N А07-7826/2013 (судья Хафизова С.Я.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Гирфанов А.М. (доверенность от 30.01.2014 N 25).

Муниципальное унитарное предприятие "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" (далее - заявитель, предприятие, МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, административный орган, УФАС по РБ) N АА-031/13 от 02.04.2013, которым предприятие привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 100000 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан 26.12.2013 (резолютивная часть решения объявлена 19.12.2013) в удовлетворении требований заявителя отказано.

МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" с решением арбитражного суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на отсутствие в действиях предприятия объективной стороны состава административного правонарушения. Указывает на то, что предприятие осуществляет деятельность в соответствии с утвержденным учредителем уставом и не имеет полномочий по внесению в устав изменений. По мнению подателя жалобы, заявитель не является субъектом естественной монополии, не осуществляет технологическое присоединение энергопринимающих устройств, не оказывает услуги по передаче электроэнергии и не выставляет счета на оплату электроэнергии. Также указывает на отсутствие вины предприятия в совершении правонарушения.

В судебном заседании представитель УФАС по РБ возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители заявителя, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" зарегистрировано в качестве юридического лица 16.07.2007 за основным государственным регистрационным номером 1070276005040, и в соответствии с Уставом, осуществляет функции заказчика по застройке и обслуживанию поселков - спутников городского округа город Уфа, техническое обслуживание и строительство сетей водопровода, канализации, газопровода, а также ЛЭП.

В связи с поступлением в УФАС по РБ обращения гражданина Латыпова Р.В., осуществляющего индивидуальное жилое строительство в п. Нагаево, содержащего жалобу на действие МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" при осуществлении Латыповым Р.В. намерений по технологическому присоединению строящихся жилых домов к электрическим сетям антимонопольным органом в отношении предприятия возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N А277/10-11, при рассмотрении которого выявлено нарушение заявителем требований пунктов 3, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившееся в препятствовании гражданам, осуществляющим индивидуальное жилищное строительство в п.Нагаево, в оформлении необходимых документов (технологическое присоединение), понуждению их к заключению договора на пользование электрической энергией с Исполнителем коммунальных услуг, что приводит (может привести) к нарушению конкуренции и ущемляет права и законные интересы гарантирующего поставщика - ООО "ЭСКБ".

Как установлено антимонопольным органом, заключая договоры на технологическое присоединение к электрическим сетям, МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" статусом сетевой организации не обладает, в уполномоченном органе тарифы на технологическое присоединение и на передачу электрической энергии предприятию не утверждены; сумма в договорах подряда N 101-ТП от 31.03.2011 и N 213-ТП от 19.01.2012 превышает 550 руб.; представленные договоры подряда не соответствуют типовой форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.03.2011 N129; договоры долевого инвестирования противоречат законодательству Российской Федерации (в части проектирования и строительства объектов электроснабжения 0.4-10 кВт, объектов электроснабжения); пункты 1.3, 4.2, 2.2.5 договоров на пользование электрической энергией противоречат действующему законодательству.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела УФАС по РБ вынесено решение N 5/5384-1 от 18.05.2012, которым МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Указанное решение обжаловано предприятием в арбитражный суд. Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.12.2012 по делу N А07-14148/2012, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26.06.2013. В удовлетворении заявленных предприятием требований отказано.

19.03.2013 антимонопольным органом в отношении общества, в присутствии его представителя составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения. предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 02.04.2013, вынесенным в присутствии представителя общества, МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" привлечено к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с таким постановлением, МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Суд первой инстанции в обжалованном решении указал на доказанность материалами дела наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения и отсутствие оснований для освобождения общества от административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ч.1, 2 ст. 2.1.КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ).

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент осуществления заявителем рассматриваемых действий) предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Вступившим в силу с 07.01.2012 Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ указанная норма была изменена и в новой редакции действовала на момент принятия оспоренного постановления. Однако, поскольку исходя из размера санкций приведенных редакций этой нормы применительно к обстоятельствам настоящего спора новая редакция закона ухудшает положение привлеченного к ответственности лица, административный орган в соответствии с ч.1 ст.1.7 КоАП РФ обоснованно руководствовался редакцией, действовавшей на момент совершения правонарушения.

Объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ КоАП РФ, образуют недопустимые с точки зрения антимонопольного законодательства действия лица, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара.

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п.3); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п.10).

Наличие у МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" статуса лица, занимающего доминирующее положение на товарном рынке и нарушение этим лицом требований п.п.3 и 10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, установлено вступившими в законную силу судебными актами судов трех инстанций при рассмотрении дела N А07-14148/2012 по спору между этими же лицами, а потому в силу ч.2 ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит дополнительному доказыванию.

В частности судами по указанному делу установлено, что по акту приема-передачи от 15.04.2010, составленному между органом местного самоуправления и предприятием, последнему переданы в хозяйственное ведение объекты электроснабжения на территории коттеджной застройки в районе п. Нагаево Октябрьского района городского округа город Уфа Республики Башкортостан.

Постановлением администрации от 17.01.2008 N 58 предприятию разрешено разработать проект электрической сети напряжением 10кВ и 0,4кВ с целью электроснабжения застройки кварталов 1-14, 23-28 в районе поселка Нагаево Октябрьского района городского округа город Уфа Республики Башкортостан.

Из анализа заключенного между заявителем и ООО "БашРЭС" договора об осуществлении технологического присоединения от 16.07.2009 N 4-1447 следует, что предприятие ранее осуществило технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств к сетям сетевой организации и организовывало энергоснабжение жилых домов.

Выданными заявителю техническими условиями от 01.07.2009 N 46/1-089-1641-380/СИП, предусмотрена установка трансформаторных подстанций для понижения напряжения с 10кВ до 0,4кВ и строительство воздушных линий ВЛ-10-0.4кВ для электроснабжения жилых домов в кварталах N 7-13, 28 Октябрьского района г. Уфа.

Протоколом общего собрания собственников и арендаторов земельных участков под индивидуальное жилищное строительство жилого массива в районе поселка Нагаево Октябрьского района города Уфы Республики Башкортостан от 27.08.2010 предприятие уполномочено осуществлять оказание коммунальных услуг и сбор оплаты за коммунальные услуги - то есть функции исполнителя коммунальной услуги.

Пунктом 1.1 заключенного между заявителем и обществом "ЭСК Башкортостана" договора на электроснабжение от 01.08.2010 N 13805, предусмотрено, что гарантирующий поставщик осуществляет продажу (поставку) электрической энергии (мощности) в точках поставки, определенных настоящим договором, исполнителю коммунальных услуг (предприятию), приобретающему электрическую энергию (мощность) для целей оказания собственникам жилых домов коммунальной услуги электроснабжения.

Судами установлено, что предприятие осуществляет содержание (эксплуатацию) объектов электросетевого хозяйства, с использованием которых осуществляется энергоснабжение строящихся зданий третьих лиц, в том числе Латыпова Р.В. Предприятие осуществило присоединение энергопринимающих устройств Латыпова Р.В. к своим сетям и передает ему электрическую энергию, которую Латыпов Р.В. оплачивает согласно предоставленным ему счетам.

Наличие технологического присоединения объектов Латыпова Р.В. к объектам электросетевого хозяйства, находящимся в хозяйственном ведении предприятия, с помощью которого он получает электроэнергию, послужило основанием для выводов судов о доминирующем положении предприятия в рамках границ присоединенных сетей, поскольку при наличии уже существующего присоединения у Латыпова Р.В. получение электроэнергии через объекты электросетевого хозяйства иных субъектов является экономически и технологически нецелесообразным. Доказательства, свидетельствующие о том, что Латыпов Р.В. может получать электроэнергию по иным сетям без несоразмерных расходов по сравнению с существующим положением, предприятием суду не представлены.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, услуги по осуществлению мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети оказываются непосредственно с целью обеспечения возможности последующей передачи электрической энергии для потребителя, услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности.

По итогам оценки заключенных между гражданами (заказчики) и предприятием (подрядчик) договоров подряда от 19.01.2012 N 213, от 31.03.2011 N 01-ТП, суды пришли к выводам о том, что предприятие, не обладая статусом сетевой организации, заключало договоры подряда на осуществление присоединения к электрической сети, и получало плату за технологическое присоединение к электрическим сетям в сумме, превышающей 550 руб.

Также по результатам оценки заключенных между предприятием и гражданами договоров долевого инвестиционного строительства и графика платежей от 19.07.2011 к договору долевого инвестирования в строительство от 23.03.2011 N 337 на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", ст.ст.421, 422, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, судами установлено, что в договорах инвестирования в строительство не определен объект строительства, который будет передан инвестору после окончания строительства, и, заключив с предприятием договор долевого инвестирования, после завершения строительства объекта электроснабжения граждане получат только лишь право на присоединение к электрическим сетям.

Кроме того, предприятием с гражданами заключены договоры на пользование электрической энергией от 30.10.2010 N 111-11, от 19.06.2011 N 215-5, от 07.09.2011 N 306-7, предметом которых является поставка предприятием (исполнителем коммунальных услуг) за счет принадлежащей ему трансформаторной подстанции квартала 5 в п. Нагаево и участка ЛЭП 10кВ, а также внутриквартальных ЛЭП 0,4кВ, и покупка потребителем (гражданами) электрической энергии для бытового потребления по тарифам и на условиях, предусмотренных договором.

Пунктами 1.2 этих договоров следует, что исполнитель коммунальных услуг оказывает потребителю услуги по передаче электрической энергии и содержанию ЛЭП, которая складывается из: потерь электроэнергии на трансформаторной подстанции (ее работе); потерь электроэнергии на внутриквартальных линиях электропередач; содержания обслуживающего персонала; расходные материалы по обеспечению работы ТП и линии электропередач.

В соответствии с п.1.3 договоров, аккумулированные денежные средства от сборов за поставленную потребителю электроэнергию тратятся на цели, обеспечивающие исполнение договорных обязательств исполнителя коммунальных услуг с энергоснабжающей организацией - общество "ЭСК Башкортостана". Оплата потребителя за услуги по передаче электрической энергии и содержанию ЛЭП учитываются исполнителем коммунальных услуг на отдельном счете.

Пунктами 4.2 договоров установлено, что стоимость услуг по передаче электрической энергии и содержанию ЛЭП определяется как произведение количества фактически потребленной энергии на размер стоимости данных услуг, утвержденной исполнителем коммунальных услуг в соответствии с п. 2.2.5 договора, которая составляет 0,27 руб. за кВт/час.

Пунктами 2.2.5 договоров предусмотрено, что исполнитель коммунальных услуг вправе устанавливать стоимость услуги по передаче электрической энергии и содержанию ЛЭП в соответствии с действующими тарифами, утвержденными на основании действующего законодательства и подзаконных нормативных актов.

Квитанцией от 13.04.2012 подтверждено взимание заявителем платы за услуги по передаче электрической энергии и содержанию ЛЭП в сумме 0,27 руб. за кВт/час.

Однако, предприятие не обладает статусом сетевой организации и ему не утверждены тарифы на технологическое присоединение и на передачу электрической энергии.

При этом, предприятие занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в кварталах N 1-14, 23-28 п. Нагаево по отношению к лицам, осуществляющим индивидуальное жилищное строительство в поселке Нагаево и проживающим в поселке Нагаево.

В частности, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.11.2011 N А07-15528/2011 установлено, что для осуществления строительства собственных электрических сетей на территории коттеджного поселка общество "Баш РЭС" обратилось с соответствующим предложением в к предприятию, которое сообщило, что в связи с наличием на данной территории существующих инженерных коммуникаций, построенных в соответствии с действующими нормами, строительство новых электрических линий невозможно. Строительство обществом "Баш РЭС" собственных электрических сетей на территории коттеджного поселка является невозможным, как и исполнение предложенного обществом "Баш РЭС" Хабибуллину Д.Ф. варианта технологического присоединения непосредственно к своим сетям, а не к сетям предприятия, электрическим сетям. Поскольку граждане не являются участниками долевого строительства инженерных сетей в п. Нагаево, согласование опосредованного присоединения для дальнейшего заключения трехстороннего договора на подключение к электрическим сетям не представляется возможным.

Сделав вывод о несоответствии закону п.п.1.3, 4.2, 2.2.5 договоров на пользование электрической энергией суды в рамках дела N А078-14148/212 пришли к выводу о том, что предприятие допустило нарушение требований п. 3, 10 ч.1 ст.10 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, что выразилось в препятствовании гражданам, осуществляющим индивидуальное жилищное строительство в п. Нагаево, в оформлении необходимых документов (технологическое присоединение), понуждению их к заключению договора на пользование электрической энергией с исполнителем коммунальных услуг, что приводит (может привести) к нарушению конкуренции; заключая договоры на технологическое присоединение к электрическим сетям, предприятие статусом сетевой организации не обладало, в уполномоченном органе тарифы на технологическое присоединение и на передачу электрической энергии предприятию не были утверждены; сумма в договорах подряда от 31.03.2011 N 101-ТП и от 19.01.2012 N 213-ТП превышает 550 руб.; представленные договоры подряда не соответствуют типовой форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.03.2011 N 129; договоры долевого инвестирования противоречат законодательству Российской Федерации (в части проектирования и строительства объектов электроснабжения 0.4-10 кВт, объектов электроснабжения); п. 1.3, 4.2, 2.2.5 договоров на пользование электрической энергией противоречат действующему законодательству.

С учетом преюдициальности обстоятельств, установленных арбитражными судами трех инстанций по указанному делу следует признать подтвержденным наличие в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, а также виновность общества в совершении этого правонарушения (так как установленный этими судебными актами активный характер действий заявителя исключает возможность признания заявителя принявшим все возможные меры для недопущения нарушения). Содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению как противоречащие преюдициально установленным обстоятельствам.

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии в действиях предприятия состава вмененного ему правонарушения.

Постановление от 02.04.2013 вынесено в пределах установленного ч.1 ст.4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, исчисляемого в силу ч.6 ст.4.5 КоАП РФ со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Обстоятельств, исключающих привлечение заявителя к административной ответственности, исследованием материалов дела не установлено.

Размер примененного административного штрафа определен в минимальном размере санкции ст.14.31 КоАП РФ исходя из представленной предприятием по требованию антимонопольного органа информации о выручке. Возражений в отношении размера наказания в апелляционной жалобе не заявлено, а потому оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспоренного постановления в этой части у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения заявленных требований об отмене оспоренного постановления у суда отсутствовали.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.12.2013 по делу N А07-7826/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.Ю. Костин М.Б. Малышев