Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2014 г. N 07АП-10518/13

г. Томск

18 февраля 2014 г.

Дело N А27-8596/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г.

при участии в заседании: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажный поезд-730"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 16 октября 2013 года по делу N А27-8596/2013 (судья Кормилина Ю.Ю.)

по иску муниципального казенного учреждения "Жилищно-коммунальное управление", г. Осинники (ОГРН 1114222000023, ИНН 4222013463)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажный поезд-730", г. Новосибирск (ОГРН 1074220002097, ИНН 4220034757)

третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Управление городским хозяйством" города Осинники, г. Осинники,

о расторжении муниципального контракта N 0839300000112000045-0275847-01 от 29.10.2012 года,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Жилищно-коммунальное управление" (далее - МКУ "Жилищно-коммунальное управление") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажный поезд-730" (далее - ООО "Строительно-монтажный поезд-730") о расторжении муниципального контракта N 0839300000112000045-0275847-01 от 29.10.2012 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16 октября 2013 года иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда, ООО "Строительно-монтажный поезд-730" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям:

- истец уклонялся от сдачи-приемки выполненных ответчиком работ, не создавал приемочную комиссию, не уведомлял ООО "Строительно-монтажный поезд-730" о дате и времени начала приемки выполненных работ. Акт осмотра от 04.10.2013 г. подписан истцом в одностороннем порядке, к нему приложены недостоверные фотографии, сделанные еще в 2012 году; суду необходимо было провести строительную экспертизу с целью установления фактически выполненного объема работ и оплаты их истцом.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

К апелляционной жалобе Общество приложило документы (письма, акты, претензии, ответы, контракт). Изучив представленные документы, суд апелляционной инстанции установил, что часть из них уже имеется в материалах дела (акты от 10.09.2013, от 25.12.2012, от 15.08.2013, от 12.08.2013, от 15.08.2013, от 19.09.2013, контракт от 29.10.2012, письмо от 14.01.2013, претензия от 24.01.2013 и от 12.04.2013, письмо от 08.05.2013 N 269), их повторное приобщение к материалам дела не требуется для исключения их дублирования.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, апеллянт ходатайство о приобщении данных документов к материалам дела не заявил, невозможность представления приложенных к апелляционной жалобе документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам не обосновал, в связи с чем не имеется оснований для приобщения представленных документов к материалам дела; указанные документы не были и не могли быть оценены судом первой инстанции, в связи с чем не могут быть положены и в основу принимаемого судебного акта.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.10.2012 г. между МКУ "Жилищно-коммунальное управление" (заказчик) и ООО "Строительно-монтажный поезд-730" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0839300000112000045-0275847-01 от 29.10.2012 года.

В соответствии с п. 1.1 муниципального контракта заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту крыши жилого дома по ул. Ленина, 58 г. Осинники, по условиями контракта, согласно локальной смете (приложение N 1 к муниципальному контракту) и техническому заданию (приложение N 2 к муниципальному контракту). Контракт заключен на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 17.10.2012 г.

Стоимость работ, согласно п. 2.1 муниципального контракта составляет 791 320 руб. 53 коп.

В соответствии с п. 5.1 муниципального контракта подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в п. 1.1 контракта, в течение 20 календарных дней с даты подписания контракта.

Ответчиком составлен акт выполненных работ N 1 от 27.12.2012 г., который направлен истцу для подписания. Акт истцом не подписан.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком своих обязательств по муниципальному контракту, МКУ "Жилищно-коммунальное управление" обратилось в арбитражный суд с соответствующим иском.

Принимая судебный акт об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из существенного нарушения ответчиком условий муниципального контракта N 0839300000112000045-0275847-01 от 29.10.2012 г.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 721 ГК РФ установлено требование о соответствии качества выполненной подрядчиком работы условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как следует из материалов дела, 25.12.2012 г. комиссией в составе представителей истца, третьего лица, осуществляющего технический надзор работ на основании договора N 68-12 от 29.10.2012 г., а также обслуживающей организации, был составлен комиссионный акт проверки работ по ремонту крыши жилого дома ул. Ленина, 58,

Актом проверки работ по ремонту крыши от 25.12.2012 г. зафиксированы следующие недостатки работ: поперечные волны металл черепицы частично не располагаются на досках обрешетки, в отдельных местах стыки досок обрешетки располагаются в пролетах между стропилами, для гидроизоляции использована мембрана Изопсан D, тогда как сметой предусмотрена Tyvek Solid (п.18 сметы), гидроизоляционная мембрана уложена с провисами, в которых скапливается конденсат, нахлесты полотен гидроизоляционной мембраны сделаны небрежно, стыки не зафиксированы и раскрыты внутрь чердака, гидроизоляционная мембрана в отдельных местах имеет повреждения, сплошная обрешетка карнизного свеса выполнена шириной 450 мм, вместо 750 мм (85 кв.м по смете), края разрезанных листов металлочерепицы не обработаны защитной ремонтной эмалью, имеют сквозные прорези, негерметично исполнены стыки, что способствует затеканию воды, самосверлящие винты ("саморезы") во многих местах не установлены в прогиб волны металлочерепицы под поперечной волной, так как поперечная волна не попадает на доску обрешетки, крепление листов металлочерепицы выполнено недостаточным количеством саморезов, не выполнено крепление листов металлочерепицы между собой в продольном направлении выполнено с зазорами, элементы и узлы деревянных конструкций слуховых окон выполнены с нарушениями, фартуки разделок из оцинкованной стали вокруг слуховых окон и вентиляционных труб выполнены с многочисленными нарушениями (нижние фартуки разделок не выходят на карнизную планку, фартуки в местах сгиба прорезаны насквозь, фартуки разделок не прилегают боковыми отгибами к поверхности труб), не восстановлена разрушенная кладка оголовков вентиляционных труб.

Актом установлено, что ремонтные работы выполнены с нарушением строительных норм и правил (МД 12-47.2008) и не обеспечивают безопасную и безаварийную эксплуатацию крыши.

Доказательства устранения недостатков в полном объеме ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не представлены.

Ответчиком представлены в материалы дела акты от 12.08.2013 г., 15.08.2013 г., составленные с участием представителя третьего лица Павловской Н.П., акт приема-сдачи на выполнение огнезащитных работ N 11/09 от 18.09.2013 г.

В акте от 12.08.2013 г. отражено, что подрядчиком перенесены сроки выполнения работ ввиду проливных дождей, предполагается выполнение работ по устранению провалов саморезов.

Актом от 15.08.2013 г., зафиксировано, что к приемке предъявлены работы по выполнению сплошной обрешетки крыши свеса шириной 750 мм.

Акт на выполнение огнезащитных работ составлен подрядчиком без участия представителя истца или третьего лица.

Документы, свидетельствующие об устранение иных недостатков, не представлены.

Письмом от 20.09.2013 г. N 216, адресованным МКУ "Жилищно-коммунальное управление", ответчик уведомил истца об устранении всех недостатков, просил произвести осмотр объекта и приемку работ.

Суд первой инстанции обязал сторон произвести совместный осмотр кровли.

Представителями МКУ "Жилищно-коммунальное управление" и МУП "Управление городским хозяйством" города Осинники составлен акт от 04.10.2013 г. осмотра кровли многоквартирного жилого дома по ул. Ленина, 58, г. Осинники, после проведенных работ по капитальному ремонту, согласно муниципальному контракту N 0839300000112000045-0275847-01 от 29.10.2012 г. с приложением фотографий. Ответчик от подписания акта отказался. Актом установлены многочисленные нарушения, допущенные ответчиком.

Суд апелляционной инстанции полагает не состоятельными доводы апеллянта о том, что истец уклонялся от сдачи-приемки выполненных ответчиком работ, не создавал приемочную комиссию, не уведомлял ООО "Строительно-монтажный поезд-730" о дате и времени начала приемки выполненных работ; акт осмотра от 04.10.2013 г. подписан истцом в одностороннем порядке, к нему приложены недостоверные фотографии, сделанные еще в 2012 году.

Как правильно указал суд, свое мнение в акте от 04.10.2013 г. ответчик не изложил. Обстоятельства, отраженные в акте, документально им не опровергнуты. Ответчиком не представлена исполнительная документация, позволяющая сделать вывод о фактическом выполнении работ, связанных с устранением недостатков или их отдельных видов (журнал производства работ, протоколы испытания качества огнезащитной обработки, иные).

Не оценивая объем и стоимость фактически выполненных работ, суд указал на отсутствие доказательств их выполнения в сроки, установленные контрактом и надлежащего качества, влекущего обязанность заказчика произвести приемку работ. Необоснованность уклонения заказчика от приемки работ ответчиком не доказана, также им не доказан тот факт, что приложенные к акту от 04.10.2013 г. фотоснимки не достоверны, данный довод основан на предположениях апеллянта. Нарушение срока выполнения работ более девяти месяцев является значительным. Ссылка на неблагоприятные погодные условия не свидетельствует об уважительности причин невыполнения обязательств, предусмотренных контрактом, которые не выполнены ни в момент неблагоприятных погодных условий, на что ссылается ответчик, ни в иной период.

Довод апеллянта о том, что суду необходимо было провести строительную экспертизу с целью установления фактически выполненного объема работ и оплаты их истцом, не состоятелен. ООО "Строительно-монтажный поезд-730" не заявлялись встречные исковые требования о взыскании стоимости фактически выполненных работ по муниципальному контракту, в связи с чем суд обоснованно не стал устанавливать их объем и стоимость. Для рассмотрения настоящего спора необходимо было выяснить наличие нарушений, допущенных ответчиком, которые являлись основанием для расторжения муниципального контракта. По мнению суда апелляционной инстанции, они были установлены судом, соответствующие доказательства представлены истцом в материалы дела и ответчиком не опровергнуты, следовательно, требование истца о расторжении муниципального контракта N 0 839300000112000045-0275847-01 от 29.10.2012 г. соответствовало ст.ст. 450, 452 ГК РФ.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается, что ответчик, заявив такое ходатайство в суде первой инстанции о назначении экспертизы, не указал экспертную организацию, которой просит поручить ее проведение, не поставил вопросы, необходимые для анализа эксперта, в судебное заседание после обязания судом провести совместный осмотр не явился, не инициировал и не поддержал дальнейшие действия по рассмотрению своего ходатайства, а равно не заявил аналогичное ходатайство в суде апелляционной инстанции, тем не менее полагая наличие необходимости в ее проведении.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Порядок распределения судебных расходов, к которым относится и государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, регулируется главой 9 АПК РФ. В соответствии с этой главой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Судебные расходы по уплате ООО "Строительно-монтажный поезд-730" государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ относит на ответчика.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Строительно-монтажный поезд-730" произведена уплата государственной пошлины в размере 4 000 (четыре тысячи) руб., что подтверждается копией платежного поручения N 185 от 07.11.2013 года.

В соответствии с подпунктами 4, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, то есть государственная пошлина составляет 2 000 (две тысячи) руб.

В связи с чем, излишне уплаченная ООО "Строительно-монтажный поезд-730" государственная пошлина в сумме 2 000 (две тысячи) руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 октября 2013 года по делу N А27-8596/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажный поезд-730" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 185 от 07.11.2013 года государственную пошлину в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

И.И. Бородулина Н.А. Усанина