Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 г. N 19АП-165/14

г. Воронеж

19 февраля 2014 г.

Дело N А36-4545/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.02.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Протасова А.И., Семенюта Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис": от Управления федеральной антимонопольной службы по Липецкой области:

Суворов С.Р., согласно Решения N 1 от 26.06.2012; Главатских О.Р. по доверенности б/н от 22.01.2014, представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройСервис" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 22.11.2013 по делу N А36-4545/2013 (судья Тонких Л.С.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" к Управлению федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании незаконным решения от 06.06.2013 г. N РНП-48-29с\13,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (далее - ООО "СтройСервис", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области, антимонопольный орган) от 06.06.2013 N РНП-48-29с/13 в части пунктов 1 и 3; обязании антимонопольного органа исключить сведения об участнике размещения заказа - ООО "СтройСервис" (Россия, 398017, г.Липецк, ул.Прокатная, д.27, ИНН 4823054961, КПП 482301001, ОГРН 1124823010553), дата подведения итогов открытого аукциона в электронной форме (реестровый номер 0346200009013000001) - 23 апреля 2013 г., предмет контракта - выполнение работ по ремонту кровли в здании ОБОУСПО "Липецкий областной колледж искусств им. К.Н.Игумнова", цена контракта - 751787 руб. 25 коп., срок исполнения контракта - 10 июня 2013 г., из реестра недобросовестных поставщиков (с учётом уточнения заявленных требований л.д.23 т.3, л.д.53-55 т.3).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 22.11.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Считая названное решение незаконным и необоснованным, ООО "СтройСервис" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, указывая, что:

- ООО "Советник" при ведении переговоров предоставило копию договора оказания услуг N ВЭ 2457 от 01 марта 2013 г., заверенную печатью банка и подписью должностного лица. В связи с этим оснований не доверять представленным документам у ООО "СтройСервис" не было ;

- договор с посредником был заключен не в марте 2013 г., а 24 апреля 2013 г., после чего ООО "СтройСервис" проект банковской гарантии был направлен на согласование к заказчику;

- заказчик согласовал проект банковской гарантии только 29 апреля 2013 г., после чего 30 апреля 2013 г. банковская гарантия была предоставлена заказчику;

- с учетом того, что срок на заключение договора истекал в период выходных, у ООО "СтройСервис" фактически не было времени на проверку подлинности банковской гарантии;

- выявив факт мошеннических действий со стороны брокера, Общество сразу же направило письмо заказчику N 12 от 07 мая 2013 г. с предложением обеспечить исполнение обязательств по договору передачей денежных средств в залог;

- Общество является потерпевшим от мошеннических действий брокера.

В судебном заседании представители ООО "СтройСервис" поддержали требования апелляционной жалобы, просили удовлетворить их по вышеприведённым основаниям.

Представитель УФАС по Липецкой области в судебное заседание не явился, о слушании дела извещён надлежащим образом, ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие. В письменном отзыве просит оставить обжалуемое судебное решение без изменения. Апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав и обсудив пояснения представителей ООО "СтройСервис", Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Как следует из материалов дела, 10.04.2013 на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта с заказчиком на выполнение работ по ремонту кровли в здании ОБОУСПО "Липецкий областной колледж искусств им. К.Н. Игумнова", расположенного по адресу: г.Липецк, проспект Победы, д.69а.

При этом в извещении о проведении открытого аукциона заказчиком установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) цены договора, что составляет 468538,68 руб., а также требование, согласно которому договор заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, в размере обеспечения исполнения договора или передачи заказчику в залог денежных средств (л.д.д12-19 т.2).

Согласно протоколу заседания аукционной комиссии по подведения итогов от 23.04.2013 N 0346200009013000001 победителем данного аукциона признано общество, предложившее наименьшую цену контракта 751787,25 руб. - ООО "СтройСервис" (см. л.д.180-184 - т.2).

В соответствии с частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик 29.04.2013 направил Обществу через оператора электронной площадки проект государственного контракта. 30 апреля 2013 г. ООО "СтройСервис" подписало проект договора и приложило к нему документ об обеспечении исполнения обязательств по договору в виде безотзывной банковской гарантии, выданной ОАО КБ "Восточный". 4 мая 2013 г. оператор электронной площадки направил заказчику указанные документы. Регламентированный срок подписания этого контракта установлен 7 мая 2013 г. (л.д.191 т.2).

Проверив в установленный срок представленную Обществом банковскую гарантию л.д.185-188, 195 т.2), заказчик установил, что она не соответствует требованиям законодательства и фактически не выдавалась Банком, и пришел к выводу об уклонении Общества от заключения контракта, составив по данному факту протокол от 07.05.2013 об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя аукциона от заключения контракта и заключении контракта с другим участником аукциона - ООО "Ремстрой-газ", сделавшим предпоследнее предложение о цене товара (л.д.193-194 т.2).

Указанное обстоятельство послужило основанием для принятия УФАС по Липецкой области решения о включении сведений об ООО "СтройСервис" в реестр недобросовестных поставщиков.

Названное решение от 06.06.2013 N РНП-48-29с/13 принято УФАС по Липецкой области по результатам контрольного мероприятия, проведённого на основании приказа от 30.05.2013 N 151 (л.д.4 т.2).

Пунктом 1 решения от 06.06.2013 N РНП-48-29с/13 в действиях ООО "СтройСервис" признано нарушение требований ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов; п.3 - решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения об участнике размещения заказа - ООО "СтройСервис" (л.д.16 т.1).

ООО "СтройСервис" оспорило пункты 1,3 решения УФАС по Липецкой области от 06.06.2013 N РНП-48-29с/13 в Арбитражный суд Липецкой области.

Арбитражный суд области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришёл к выводу, что УФАС по Липецкой области обоснованно признало ООО "СтройСервис" уклонившимся от заключения контракта и включило в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку Общество не исполнило требования Закона о размещении заказов о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Арбитражный суд области указал, что каждый участник размещения заказа при обеспечении исполнения контракта самостоятельно и на свое усмотрение выбирает способ обеспечения исполнения контракта и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий; действуя добросовестно, заявитель должен был проверить подлинность банковской гарантии; обстоятельств, объективно препятствовавших предоставлению надлежащих документов в установленном порядке заявителем не приведено, доказательств, подтверждающих, что заявитель предпринял все меры для представления документов в обеспечение контракта, соответствующих требованиям Закона о размещении заказов, в деле не имеется.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим:

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценивая законность п.1, 3 решения УФАС по Липецкой области от 06.06.2013 N РНП-48-29с/13, апелляционная коллегия учитывает следующее.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, на момент проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта с заказчиком на выполнение работ по ремонту кровли в здании ОБОУСПО "Липецкий областной колледж искусств им. К.Н. Игумнова", регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Закон о размещении заказов).

В соответствии с ч.2 cт.19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Частью 11 ст.41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе, в случае, если такой участник не направил в установленный срок оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, документ об обеспечении исполнения контракта, при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения контракта.

В рассматриваемом случае Общество направило заказчику в качестве документа об обеспечении исполнения контракта безотзывную банковскую гарантию от 24.04.2013 г. N ВБ-538-13, якобы выданную ОАО КБ "Восточный".

При этом банковская гарантия Обществом получена через организацию - посредника (договор оказания услуг от 01.03.2013 N ВЭ 2457, верификационное письмо от 24.04.2013 N ВБ-538-13, счет на оплату, акт, платежное поручение от 25.04.2013 - л.д.18-27 т.1, л.д.1-3 т.3).

Между тем, документ об обеспечении исполнения контракта, представленный Обществом банком не выдавался, что подтверждается ответом от 06.05.2013 N 0020003012659 ОАО КБ "Восточный" (л.д.188, 195 - т.2), т.е. является недействительным. Указанное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Арбитражный суд области справедливо указал на то, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Способ обеспечения исполнения контракта в силу ч.19 ст.41.12 Закона о размещении заказов определяется участником размещения заказа самостоятельно.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель предпринял все меры для представления документов в обеспечение контракта, соответствующих требованиям Закона о размещении заказов, в связи с чем, доводы Общества о его добросовестном поведении подлежат отклонению, как документально не подтвержденные.

Аналогичные выводы содержатся в письме Федеральной антимонопольной службы от 17.03.2011 N АК/9281 "О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части обеспечения исполнения государственного контракта".

Апелляционная коллегия отмечает, что получение банковской гарантии через посредника требовало от заявителя проявления должной осмотрительности, поскольку указанный документ обеспечивал ему заключение контракта на аукционе.

Информация, предостерегающая клиентов Банка о том, что ОАО КБ "Восточный" при выдаче банковских гарантий не пользуется услугами посредников, была размещена на сайте Банка еще в октябре 2012 г., то есть задолго до рассматриваемых в данном деле событий (л.д.30-32 т.3).

Таким образом, у заявителя имелось время для проверки представленной ему посредником банковской гарантии, поскольку интернет-сайты являются доступными для любого лица, и сведения об обеспечении исполнения обязательств могли быть известны заявителю при размещении аукционной документации, то есть почти за месяц до заключения контракта. Договор с посредником заключен еще в марте 2013 г., то есть за два месяца до заключения контракта.

В связи с изложенным, доводы Общества о его добросовестном поведении подлежат отклонению как документально не подтвержденные.

Довод Общества о том, что заказчик не предоставил ему возможности заменить ненадлежащую банковскую гарантию на иную, которая подтверждала бы его реальную возможность представить обеспечение исполнения обязательств, со ссылкой на имеющуюся в деле переписку (л.д.189 т.2), подлежит отклонению с учетом положений частей 4.1, 11, 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, а также протокола об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя аукциона от заключения контракта, составленного заказчиком в установленном порядке на основании части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов. Жалоба на действия аукционной комиссии, признавшей заявителя уклонившимся от заключения контракта, возвращена заявителю в связи с пропуском срока ее направления (л.д.32-40 т.1). Следовательно, протокол аукционной комиссии от 07.05.2013, является действующим.

Апелляционный суд также отмечает, что основания признания участника размещения заказа уклонившимся от подписания контракта определены ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов. Наличие умысла в действиях участника размещения заказа как необходимого условия для включения сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков указанным законом не предусмотрено.

Таким образом, поскольку ООО "СтройСервис" не исполнило требования Закона о размещении заказов о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по контракту, УФАС по Липецкой области п.1, п.3 решения от 06.06.2013 N РНП-48-29с/13 обоснованно признало Общество уклонившимся от заключения контракта и включило в реестр недобросовестных поставщиков.

Вышеизложенные выводы суда соответствуют сложившейся судебной практике (постановление ФАС ЦО по делу А08-5854/2012 от 20.03.2013).

При указанных обстоятельствах арбитражный суд области принял правильное решение об отказе в удовлетворении требований Общества о признании недействительными п.1, 3 решения УФАС по Липецкой области от 06.06.2013 N РНП-48-29с/13.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу ст. 104 АПК РФ подлежит возврату ООО "СтройСервис" из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению N 215 от 18.12.2013.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 22.11.2013 по делу N А36-4545/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" излишне уплаченную по платежному поручению N 215 от 18.12.2013 госпошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В.Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта А.И. Протасов