Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2014 г. N 20АП-8104/13

г. Тула

24 февраля 2014 г.

Дело N А23-3474/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17.02.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.02.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Заикиной Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Платоновой Г.Н., при участии от заявителя - закрытого акционерного общества "Смоленская Сотовая Связь" (г. Смоленск, ОГРН 1026701433494, ИНН 6730011687) - Быченковой Н.Н. (доверенность от 31.01.2014), ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) - Корнеева П.Ю. (доверенность от 03.02.2014 N 11д), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Смоленская Сотовая Связь" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 11.11.2013 по делу N А23-3474/2013 (судья Носова М.А.), установил следующее.

Закрытое акционерное общество "Смоленская Сотовая Связь" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее по тексту - Калужское УФАС России, ответчик, административный орган, антимонопольный орган) от 29.07.2013 о назначении административного наказания по делу N 05-35ак/2013 об административном правонарушении, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 300 тысяч рублей.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 11.11.2013 заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено постановление Калужского УФАС России от 29.07.2013 по делу N 05-35ак/2013 в части наложения административного штрафа в сумме, превышающей 200 тысяч рублей.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом суд первой инстанции посчитал, что применение санкции в минимальном размере, установленном частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, будет соответствовать целям и задачам административного производства.

В апелляционной жалобе общество просит данное решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, на нарушение судом норм материального права. В обоснование своей позиции указывает на нарушение управлением процедуры привлечения заявителя к административной ответственности ввиду составления протокола об административном правонарушении в отсутствие надлежащего уведомления законного представителя общества о дате и времени его составления. Ссылается также на недоказанность вины, поскольку общество ещё до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства самостоятельно приняло все меры, необходимые для устранения допущенных нарушений правил регистрации и эксплуатации радиоэлектронных средств.

Считая необоснованным принятое по настоящему делу решение суда от 11.11.2013 в части изменения меры наказания, Калужское УФАС России также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своей позиции антимонопольный орган ссылается на немотивированное уменьшение судом административного штрафа.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказать. В обоснование своих возражений указывает на то, что ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" было уведомлено надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и направило для участия в его составлении представителя с надлежащим образом оформленной доверенностью. Описанные в апелляционной жалобе действия по получению разрешения на использование частот или радиочастотных каналов после начала их использования не могут быть признаны действиями по предупреждению правонарушения.

ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" отзыв на апелляционную жалобу управления не представило.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, на основании сведений, представленных Управлением Роскомнадзора по Калужской области, антимонопольным органом возбуждено дело N 04-102/2011 по признакам нарушения ЗАО "Смоленская Сотовая связь" части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела комиссией Калужского УФАС России установлено, что ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" имеет действующий филиал в Калужской области.

Между обществом и ОАО "Мегафон" 28.12.2010 заключен договор N 1/MEG-2010 на оказание услуг связи по размещению оборудования связи на объекте, принадлежащем ОАО "МегаФон" и расположенном по адресу: Калужская область, Жуковский район, д. Марьино.

Свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства общество получило 05.12.2011; включение в биллинг произошло 12.12.2011.

Однако указанное оборудование функционировало в период проверки, которая осуществлена Управлением Роскомнадзора по Калужской области, 09.06.2011, 09.08.2011, 12.08.2011, что подтверждается данными, изложенными в ответе от 03.04.2012 вх. N 1332.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что, увеличивая зону обслуживания сети подвижной связи (зона покрытия) путем использования базовых станций подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM по адресу: д. Марьино, Жуковский район, Калужская область, без соответствующего разрешения на эксплуатацию, ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" получало преимущество перед другими хозяйствующими субъектами - конкурентами, осуществляющими свою деятельность на рынке оказания услуг сотовой связи, тем самым совершило акт недобросовестной конкуренции по отношению к последним.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" Калужским УФАС России вынесено решение от 23.08.2012, которым общество в лице филиала в Калужской области признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Усмотрев в действиях ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - Кодекс), должностное лицо управления 19.07.2013 составило протокол об административном правонарушении N 05-35ак/2013.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, Врио заместителя руководителя Калужского УФАС России Каретин Д.В. 29.07.2013 вынес постановление по делу N 05-35ак/2013 о назначении обществу административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса, в виде штрафа в размере 300 тысяч рублей.

Не согласившись с указанным постановлением управления, ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 7 статьи 4 названного Закона определено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

По смыслу норм Закона N 135-ФЗ для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее данные действия, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные), которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность должностных и юридических лиц за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи.

Объективной стороной данного административного правонарушения является совершение незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Из материалов дела следует, что управлением в отношении общества было принято решение от 23.08.2012 N 04-102/2011, которым общество было признано нарушившим часть 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 11.02.2013 по делу N А23-4816/2012, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 08.10.2013 признано законным решение Калужского УФАС России от 23.08.2012 N 04-102/2011.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Калужской области от 11.02.2013 по делу N А23-4816/2012 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Таким образом, наличие в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, квалифицируемого по части 1 статьи 14.33 Кодекса, является доказанным.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" установлена антимонопольным органом и выражается в непринятии всех необходимых и достаточных мер для обеспечения надлежащего исполнения требований Закона N 135-ФЗ, устанавливающего запрет на недобросовестную конкуренцию.

Доводы общества о недоказанности вины в его действиях ввиду принятия им еще до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства мер, необходимых для устранения допущенных нарушений правил регистрации и эксплуатации радиоэлектронных средств, отклоняются апелляционной инстанцией, поскольку описанные в апелляционной жалобе действия заявителя по получению разрешения на использование частот или радиочастотных каналов после начала их использования не могут быть признаны действиями по предупреждению правонарушения.

В целях же предупреждения совершения данного правонарушения общество должно было сначала получить свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства, а затем начинать его использовать.

Доказательств, свидетельствующих о наличии объективных препятствий для соблюдения обществом требований, установленных законодательством в сфере защиты конкуренции, заявитель в материалы дела не представил.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.33 Кодекса.

Порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюден.

Довод общества о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности ввиду того, что протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Аргументируя свою позицию, заявитель ссылается на то, что полномочия единоличного исполнительного органа ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" переданы управляющей организации - "Теле2 Россия Интернэшнл Селлуар Б.В." и на момент составления протокола лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица управляющей компании, являлся Судец Е.Л. Однако данное лицо о составлении протокола не уведомлялось.

Вместе с тем согласно статье 28.2 Кодекса протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Частью 1 статьи 25.1 Кодекса предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

В силу части 1 статьи 25.4 названного Кодекса защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 Кодекса).

Из материалов дела следует, что 09.07.2013 в адрес ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" (г. Смоленск, ул. Октябрьской революции, д. 13) административным органом направлено письмо N 3400/05, согласно которому законному представителю общества предложено прибыть для составления административного протокола в 11 час 00 мин 19.07.2013 (т. 1, л. 55). Одновременно с уведомлением, направленным по почте, по телефону, отраженному на фирменных бланках общества и принадлежащему ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" (9 8 4812 402247), что не опровергнуто заявителем, административный орган направил факсовое сообщение, о чем имеется соответствующий отчет. Отчет был принят обществом 09.07.2013 в 15 час 57 мин (т. 1, л. д. 56).

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Согласно пункту 24.1 этого же постановления при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 27.09.2011 N 5522/11, следует, что КоАП РФ не содержит положения о том, что юридическое лицо может считаться извещенным при уведомлении лишь непосредственно его законного представителя.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" глава 25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дополнена статьей 25.15, регулирующей извещение лиц, участвующих в производстве по делу об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 25.15 Кодекса лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Согласно части 3 статьи 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя.

Статьей 54 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Исходя из положений Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее по тексту - Закон N 129-ФЗ) в Российской Федерации ведутся государственные реестры, содержащие сведения о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, иные сведения о юридических лицах и соответствующие документы.

В силу подпункта "в" пункта 1 статьи 5 Закона N 129-ФЗ в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения и документы о юридическом лице, в том числе адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом.

Согласно пункту 5 указанной статьи Закона N 129-ФЗ юридическое лицо в течение трех рабочих дней с момента изменения сведений об адресе места нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица обязано сообщить об этом в регистрирующий орган.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ местом регистрации ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" является г. Смоленск, ул. Октябрьской революции, д. 13. Указанный адрес, согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ, является юридическим адресом общества.

Следовательно, направление управлением по указанному адресу и телефону процессуальных документов (в том числе извещения о месте и времени составления протокола), адресованных обществу, было обоснованным и правомерным, а получение заявителем соответствующего факсового извещения является доказательством наличия у последнего всех необходимых сведений для реализации предоставленных ему Кодексом процессуальных прав.

В обозначенное время 19.07.2013 Быченкова Н.Н. прибыла в Калужское УФАС России для участия в составлении протокола.

Согласно доверенности от 26.03.2013 Быченкова Н.Н. имеет право осуществлять действия от имени ЗАО "Смоленская Сотовая Связь", в том числе и участвовать в производстве по административным делам.

В связи с указанным апелляционной коллегией отклоняется довод заявителя жалобы о том, что соответствующие извещения должны были быть направлены антимонопольным органом по адресу: Вийтвахен, N В, 3011 WG, Роттердам, Нидерланды (юридическому адресу ООО "Теле2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." - управляющей компании и законного представителя ООО "Телеком Евразия" (адрес согласно договору о передачи полномочий, либо адресу ее Московского представительства: г. Москва, Новинский б-р, 8).

При этом апелляционный суд считает необходимым указать, что, определяя в качестве своего постоянно действующего исполнительного органа юридическое лицо, территориально удаленное от места расположения ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" и места его государственной регистрации, заявитель по делу был обязан либо внести изменения в сведения об обществе в ЕГРЮЛ, касающиеся его юридического адреса, либо предпринимать все необходимые меры для извещения своего законного представителя о том, что антимонопольным органом в отношении общества ведется производство по делу об административном правонарушении и законный представитель приглашен административным органом для представления интересов общества при совершении процессуальных действий в отношении него (составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении).

С учетом изложенного следует признать, что нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного Кодексом, которые могли бы повлечь признание постановления о назначении административного наказания незаконным, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не установлено.

Постановление от 29.07.2013 N 05-35ак/2013 вынесено уполномоченным лицом в пределах установленного статьей 4.5 Кодекса срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса является правом, а не обязанностью суда.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 Кодекса, посягает на установленный порядок общественных отношений в сфере защиты конкуренции. При этом, исходя из особенности таких правоотношений, для признания антиконкурентных действий нарушающими требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" достаточно установления угрозы наступления поименованных в этой норме последствий. Поскольку действия общества направлены на нарушение порядка общественных отношений в части предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, квалифицировать правонарушение в качестве малозначительного не представляется возможным.

В то же время согласно статье 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3).

Как следует из оспариваемого постановления Калужского УФАС России, им не установлено наличие смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.2 Кодекса обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2).

Как следует из оспариваемого постановления и не отрицалось представителем Калужского УФАС России, что до принятия решения от 23.08.2012, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и явившееся основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, общество получило свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства (05.12.2011), а включение в биллинг произошло 12.12.2011, то есть ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" добровольно прекратило противоправное поведение.

Частью 1 статьи 14.33 Кодекса предусмотрено, что недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

При этом порядок определения размера штрафа предусмотрен пунктом 4 примечания к статье 14.31 Кодекса, которым установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В силу указанных положений административный штраф по части 1 статьи 14.33 Кодекса при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств составляет 300 тысяч рублей (100 тысяч рублей +(500-100):2).

С учетом этого судебная коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что минимальный размер санкции по части 1 статьи 14.33 Кодекса, который им применен с учетом отсутствия смягчающих и отягчающих обстоятельств, составляет 100 тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Принимая во внимание вышеуказанное смягчающее ответственность обстоятельство, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что управление необоснованно применило к обществу наказание в размере 300 тысяч рублей.

С учетом положений пункта 4 примечания к статье 14.31 Кодекса размер штрафа по части 1 статьи 14.33 Кодекса в данном случае составит 250 тысяч рублей (300 тысяч рублей - 50 тысяч рублей).

Снижение размера суммы административного штрафа при установленных по делу обстоятельствах не противоречит принципам справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности. Применение санкции в размере 250 тысяч рублей будет соответствовать целям и задачам административного производства.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, а оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и отмене в части размера административного штрафа, превышающего 250 тысяч рублей.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 11.11.2013 по делу N А23-3474/2013 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Калужского УФАС России от 29.07.2013 по делу N 05-35ак/2013 в части наложения административного штрафа в сумме, превышающей 250 тысяч рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

Н.В. Заикина В.Н. Стаханова