Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2014 г. N 10АП-982/14

г. Москва

24 февраля 2014 г.

Дело N А41-26978/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катькиной Н.Н.,

судей Епифанцевой С.Ю., Огурцова Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Шишкиной В.В.,

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ": Мокридина О.В. по нотариальной доверенности от 13.02.14, зарегистрированной в реестре за N 1Д-220; Миролевич А.В. по нотариальной доверенности от 13.02.14, зарегистрированной в реестре за N 1Д-219;

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Домодедово Московской области: Ушатова Т.А. по доверенности N 04-27/01095 от 15.10.13; Харитонова О.С. по доверенности N 04-27/01243 от 02.12.13; Соломахин Д.С. по доверенности N 04-22/00218 от 18.02.14,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" и Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Домодедово Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2013 года по делу N А41-26978/13, принятое судьей Морхатом П.М., по заявлению закрытого акционерного общества "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Домодедово Московской области,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России (ИФНС) по г. Домодедово Московской области о признании недействительным решения N 6 от 01.02.13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль организаций в размере 91 746 532 рублей, начисления пени в размере 9 023 382 рубля, привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 532 012 рублей;

- доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 2 220 172 рубля, пени в размере 110 587 рублей;

- начисления пени в размере 199 712 рублей и привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 164 098 рублей за неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц (НДФЛ) (т. 1, л.д. 3-18).

Заявление подано на основании статей 198, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До вынесения судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу спора, ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" в порядке статьи 49 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило заявленные требования, просило признать недействительным решение N 6 от 01.02.13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в сумме 75 810 921 рубль, доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в размере 91 746 532 рубля, начисления пени в размере 9 023 382 рубля, привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 532 012 рублей; доначисления НДС в размере 2 220 172 рубля, начисления пени в размере 110 587 рублей (т. 17, л.д. 1-10).

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2013 года решение ИФНС по г. Домодедово Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 6 от 01.02.13 в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в сумме 68 873 038 рублей, доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в размере 90 665 438 рублей, начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 532 012 рублей было признано недействительным, в удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано (т. 23, л.д. 150-167).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИФНС по г. Домодедово Московской области обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований отменить, указывая на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела (т. 24, л.д. 2-19).

ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС по г. Домодедово Московской области N 6 от 01.02.13 в части уменьшения убытков на сумму 6 937 883 рубля, доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1 081 094 рубля и соответствующих сумм пени, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 200 001 рубль 15 копеек и соответствующих сумм пени (т. 24, л.д. 41-47).

В судебном заседании апелляционного суда представители ИФНС по г. Домодедово Московской области поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили решение Арбитражного суда Московской области в части удовлетворения требований отменить, в удовлетворении заявления ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" отказать в полном объеме. Возражали против доводов апелляционной жалобы ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ", просили решение Арбитражного суда Московской области в части отказа в удовлетворении требований оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Представители ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили решение Арбитражного суда Московской области в части отказа в удовлетоворении требований отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме. Возражали против доводов апелляционной жалобы ИФНС по г. Домодедово Московской области области, просили решение Арбитражного суда Московской области в части удовлетворения требований оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены апелляционным судом в соответствии со статьями 266-268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в период с 31.03.10 по 20.06.12 ИФНС по г. Домодедово Московской области в отношении ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.09 по 31.12.10, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.09 по 31.12.09, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки N 10-11/6-46 от 17.08.12 (т. 2, л.д. 23-137).

Рассмотрев материалы проверки и возражения налогоплательщика (т. 21, л.д. 1-56) ИНФС по г. Домодедово Московской области 01.02.13 приняла решение N 6 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым:

- налогоплательщику были доначислены налог на прибыль организаций в сумме 91 746 532 рубля, НДС в сумме 2 220 172 рубля, транспортный налог в сумме 15 954, всего доначислено налогов на сумму 93 982 658 рублей;

- ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" было привлечено к налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 000 рублей, статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 532 012 рублей, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 164 098 рублей;

- обществу были начислены пени за просрочку уплаты обязательных платежей в сумме 9 335 185 рублей, в том числе: по налогу на прибыль - 9 023 382 рубля, по НДС - 110 587 рублей, по транспортному налогу - 1 504 рубля, по НДФЛ - 199 712 рублей;

- были уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 75 810 921 рубль (т. 1, л.д. 21-198).

Решением Управления ФНС по Московской области N 07-12/15237 от 21.03.13 решение ИНФС по г. Домодедово Московской области N 6 от 01.02.13 было оставлено без изменения и утверждено (т. 2, л.д. 1-22).

22.07.13 ФНС России было принято решение N СА-4-9/13339С от 22.07.13 по жалобе ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ", которым решение ИНФС по г. Домодедово Московской области N 6 от 01.02.13 было изменено путем отмены в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ непосредственно из дохода налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременную уплату сумм НДФЛ в виде штрафа, начисления пени за несвоевременную уплату сумм НДФЛ; в остальной части оспариваемое решение было оставлено без изменения (т. 11, л.д. 13-41).

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением, ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" указало, что доначисление налогов было произведено неправомерно.

Признавая решение налогового органа недействительным в части, суд первой инстанции указал, что доказательств неправомерного получения налогоплательщиком налоговой выгоды не представлено, при этом реальность хозяйственных операций с ООО "Евротекс" документально не подтверждена.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 настоящего Кодекса.

Анализ указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что признание ненормативного правового акта недействительным, а также незаконными решений и действий (бездействия) органов возможно при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением, ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" указало на неправомерность доначисления сумм налога на прибыль организаций и НДС.

Из содержания решения ИФНС по г. Домодедово Московской области N 6 от 01.02.13 следует, что основанием его вынесения послужили следующие эпизоды:

- неправомерное занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2009 год в размере 6 931 806 рублей, за 2010 год - в размере 5 405 471 рубль, что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 081 094 рубля и необходимости корректировки в сторону уменьшения суммы убытка за 2009 год на сумму 6 931 806 рублей, начисления соответствующих сумм пени и штрафа, а также неправомерное занижение налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет за 2009 год в сумме 1 247 016 рублей и за 2010 год в сумме 972 985 рублей, начисления соответствующих сумм пени - по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Евротэкс" на основании договоров поставки специальных средств для обслуживания туалетных систем/отсеков воздушных судов N 051/03-06 от 17.05.06, N 093/03-08 от 23.09.08 и N 129/03-09 от 23.10.09;

- неправомерное включение во внереализационные расходы суммы резервов по сомнительным долгам за 2009 год в размере 126 006 045 рублей 97 копеек, в 2010 году - в сумме 61 454 690 рублей по задолженности Альянс Эйр Юнион по агентскому договору N 257/02-05 от 23.09.05 через ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово", что привело к неполной уплате налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 11 426 602 рубля; за 2010 год - в сумме 15 162 185 рублей;

- необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на затраты по договору от 03.10.06 с Компанией "Верулия Инвестментс Лимитед" (Республика Кипр) на право использования товарного знака на сумму 387 758 731 рубль (в том числе: в 2009 году - 203 157 780 рублей; в 2010 году - 184 789 170 рублей), что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2009 год в сумме 24 742 041 рубль; в 2010 году - на сумму 17 010 158 рублей;

- необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на затраты по договору N 120 от 16.09.08 за право использования "ноу-хау" в размере 111 622 260 рублей (в том числе: в 2009 году - 59 957 192 рубля; в 2010 году - 51 665 068 рублей), что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2009 год в сумме 11 991 438 рублей; в 2010 году - на сумму 10 333 014 рублей.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.06 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с главой 25 Налогового кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, с бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды.

03.10.06 между Компанией "Верулия Инвестментс Лимитед" (Лицензиар) и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" (Лицензиат) был заключен договор о предоставлении прав на использование товарных знаков, в соответствии с которым Лицензиар передал Лицензиату сублицензию на право использования товарных знаков на территории Российской Федерации по свидетельствам N 268035, N 268036, N 268037. Приложением N 1 к сублицензионному договору установлен размер ежемесячного лицензионного платежа в сумме 420 200 Евро (т. 5, л.д. 110-119, 133-135).

По мнению ИФНС по г. Домодедово Московской области, контрагенты по данной сделке являются взаимозависимыми лицами, при этом понесенные налогоплательщиком по данной сделке расходы завышены.

В обоснование данного довода налоговый орган ссылается на результаты проведенной в рамках мероприятий налогового контроля экспертизы, по результатам которой ЗАО "Международный Бизнес Центр": консультации, инвестиции, оценка" было дано экспертное заключение N 359/12 от 19.09.12 (т. 6, л.д. 67-139).

Согласно выводам экспертов ежегодная рыночная цена лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" составляет в 2009 году - 6 810 484 рубля, в 2010 году - 12 411 031 рубль.

Разница между перечисленным налогоплательщиком лицензионным вознаграждением и данными экспертизы по итогам мероприятий налогового контроля была исключена ИФНС по г. Домодедово Московской области из состава учтенных налогоплательщиком расходов.

Кроме того, основаниями для признания взаимозависимости сторон вышеуказанного договора послужили сведения, предоставленные Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации (письмо N ПС/46476 от 14.12.11), и Следственным Комитетом России (письмо N 302/4-101-12 от 16.04.12), а также консолидированный финансовый отчет "ФМЛ Лимитед и дочерние предприятия", размещенный на портале Лондонской Фондовой биржи (т. 8, л.д. 1, т. 10, л.д. 1).

Согласно вышеназванным источникам, в проверяемом периоде Компания "ФМЛ Лимитед" являлась учредителем ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" с долей участия в уставном капитале в размере 100%; 100 % акций Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" в проверяемом периоде находились в трастовом управлении Компании "ДМЕ Лимитед" (ранее "ФМЛ Лимитед").

Таким образом, налоговым органом сделан вывод о том, что компания "Верулия Инвестментс Лимитед" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" являются взаимозависимыми через Компанию "ДМЕ Лимитед".

При этом управление деятельностью ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" при заключении сублицензионного договора осуществлялось представительством Компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед", которое являлось первоначальным обладателем товарных знаков Ист Лайн.

Кроме того, представительством Компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" осуществлялись полномочия единоличного исполнительного органа по руководству текущей и технологической деятельности, услуги по подбору персонала, по поддержанию IT-сервисов в рабочем состоянии, деятельность по приобретению лицензионного программного обеспечения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен закрытый перечень оснований, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми налоговым органом:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Указанных оснований в рассматриваемом случае налоговым органом не установлено и не представлено ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

По иным основаниям лица могут быть признаны взаимозависимыми (если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) лишь судом, а не налоговым органом при проведении проверки.

При этом апелляционный суд не может сделать вывод о наличии совокупности относимых, допустимых и достаточных доказательств наличия рассматриваемой взаимозависимости в проверяемом периоде.

В отношении письма Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации N ПС/46476 от 14.12.11, апелляционный суд приходит к выводу о том, что из приложенного к нему письма N АК/40291 от 27.10.11 не явствует наличие в отношениях обществ взаимозависимости. В частности, в нем указано, что Компания "ДМЕ Лимитед" в 2011 обратилась в Федеральную антимонопольную службу с ходатайством о получении предварительного согласия на приобретение 100% голосующих акций Компании "Верулия Инвестментс Лимитед"; до указанной сделки (которая на момент обращения не совершена) Компания "ДМЕ Лимитед" не имеет никаких прав (в том числе права определять условия предпринимательской деятельности) по отношению к Компании "Верулия Инвестментс Лимитед".

Ссылка ИФНС по г. Домодедово Московской области на консолидированный финансовый отчет "ФМЛ Лимитед и дочерние предприятия", согласно которому 100% акций Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" находятся в трастовом управлении компании "ДМЕ Лимитед" (ранее - "ФМЛ Лимитед"), апелляционный суд также не может принять во внимание, поскольку из указанного документа не представляется возможным сделать вывод о том, что он носит официальный характер, а также обладает какой-либо юридической силой.

Трастовые соглашения налоговым органом представлены не были, а передача акций в доверительное управление, применительно к рассматриваемой правовой ситуации, также не может расцениваться судом в качестве безусловного основания для выводов о наличии взаимозависимости, поскольку данная операция сама по себе не свидетельствует о наличии прямых и реальных отношений, которые могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Обосновывая неправомерность снижения налоговой базы, ИФНС по г. Домодедово Московской области также сослалось на положения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно несоответствие цены сделки уровню рыночных цен.

Поскольку рассматриваемая сделка, по сути, является внешнеторговой, в силу подпункта 3 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации данный факт признается самостоятельным основанием для осуществления налоговым органом проверки правильности применения цен по такой сделке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации товаром для целей Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Таким образом, товарный знак в смысле указанной нормы права соответствует определению понятия "товар".

Кроме того возможность и правомерность применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении товарных знаков, права на которые передаются в рамках лицензионных договоров, следует из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8867/10 от 28.10.10.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Согласно позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 04.12.03 N 441-О и N 442-О, условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми налогоплательщиками обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации.

Рыночная цена устанавливается в порядке, определенном пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что идентичными признаются товары, имеющие одинаковые, характерные для них основные признаки. То есть при определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Пунктом 7 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и быть коммерчески взаимозаменяемыми.

В соответствии с пунктом 8 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Согласно пункту 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен услуги, учитывается информация о заключенных на момент реализации этой услуги в сделках с идентичными услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Для установления рыночной стоимости лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории Российской Федерации, в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля была назначена экспертиза.

В соответствии с постановлением N 34/11 от 02.10.12 о назначении экспертизы рыночной цены размера лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ проведение экспертизы было поручено независимым экспертам ЗАО "Международный Бизнес Центр": консультации, инвестиции, оценка" Родину Максиму Геннадьевичу, Шедловскому Ростиславу Валерьевичу, соответствующим квалификационным требованиям (т. 6, л.д. 61-62).

Перед экспертами был поставлен вопрос о соответствии цены лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ, установленной договором с компанией "Верулия Инвестментс Лимитед", рыночной цене с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с экспертным заключением N 359/12 от 19.09.12, составленным по результатам указанной экспертизы, ежегодная рыночная цена лицензионного вознаграждения за право использования ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта "Домодедово" товарных знаков на территории Российской Федерации должна составлять в 2009 году - 6 810 484 рубля, в 2010 году 12 411 031 рубль.

Анализ статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что при определении рыночной цены эксперт должен был использовать методы, указанные в названной статье.

Так, пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определены три метода, с помощью которых в целях контроля над ценами сделок может определяться рыночная цена товаров (работ, услуг), а именно:

1) по цене сделок с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами);

2) метод цены последующей реализации;

3) затратный метод. При этом указанные методы должны применяться последовательно.

Согласно экспертному заключению N 39/11 от 04.12.12 в рассматриваемом случае эксперт использовал метод освобождения от роялти, который не предусмотрен статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пунктах 3-8 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации закреплены указания, которыми необходимо руководствоваться при применении метода определения цены сделок с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами).

В случаях, предусмотренных пунктом 2 вышеуказанной статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные:

- сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);

- потерей товарами качества или иных потребительских свойств;

- истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;

- маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки;

- реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное в материалы дела экспертное заключение, апелляционный суд приходит к выводу о том, что при его подготовке экспертом указанные положения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации соблюдены не были, в связи с чем указанное заключение не может служить допустимым доказательством по делу.

При этом апелляционный суд учитывает, что в соответствии с пунктом 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Использованные экспертом обзоры Degnan и McGavock не могут использоваться как официальные источники ценовой информации.

Информация об обзорах ставок роялти McGavock и Degnan, на которые ссылается эксперт, заимствована из книги Козырев А.Н., Макарова В.Л. "Оценка стоимости нематериальных активов и интеллектуальной собственности".

Между тем, в данной работе (стр. 73) указано, что обзор McGavock опубликован в 1992 году, а обзор Degnan - в 1997 году. При этом сами авторы указывают, что не следует ожидать от обзоров, что они предоставят информацию, которую можно использовать в обосновании стоимостной оценки.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о недостоверности выводов эксперта.

Доказательств обратного ИФНС по г. Домодедово Московской области не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций по эпизоду, связанному с приобретением товарных знаков.

Из материалов дела следует, что 16.09.08 между ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" (Лицензиат) и компанией с ограниченной ответственностью "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" (Лицензиар) был заключен лицензионный договор N 120 на передачу "ноу-хау" с учетом дополнительного соглашения N 1 от 16.10.08, в соответствии с условиями которого описания процессов, составляющие секрет производства, содержатся в систематизированных актах - "кодексах". Передача "ноу-хау" контрагентам осуществляется путем размещения информации в специализированной информационной системе, на постоянной основе, в систему вносятся обновления и изменения (т. 6, л.д. 140-154).

При проведении мероприятий налогового контроля ИФНС по г. Домодедово Московской области было установлено, что на начало 2008 года на счете 04 "Нематериальные активы" Представительства "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" числился нематериальный актив "ноу-хау", сумма затрат по которому составляет 711 056 рублей 52 копейки.

В 2010 году на основании приказа представительства "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" N 0203/ОВ-AMR/10 от 01.10.10 был введен в эксплуатацию разработанный нематериальный актив "ноу-хау" в виде кодексов.

В бухгалтерском учете 30.09.10 проводкой с кредита субсчета 05 счета 08 "Вложения во внеоборотные активы" на дебет счета 04 "Нематериальные активы" переведена сумма затрат по созданию "ноу-хау", в результате данной операции на счете 04 "Нематериальные активы" отражены разработанные кодексы "ноу-хау" в количестве 12 штук.

Исследовав указанные обстоятельства, ИФНС по г. Домодедово Московской области пришла к выводу о том, что до 01.10.10 "кодексов", содержащих "ноу-хау", представительством "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" создано не было, так как на счете 04 "Нематериальные активы" с 01.01.08 по 30.09.10 отражены только статьи нематериального актива в количестве 433 штук. При этом, в соответствии с договором N 121 от 30.09.08, для использования были переданы именно "кодексы".

В целях подтверждения соответствия представленных налогоплательщиком документов по "ноу-хау" требованиям законодательства Российской Федерации, а также с целью выявления рыночной цены представленного "ноу-хау" в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации в рамках дополнительных мероприятий ИФНС по г. Домодедово Московской области постановлением N 40/11 от 03.10.12 была назначена экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ЗАО "Международный Бизнес Центр" (т. 7, л.д. 44-45)

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Содержат ли сведения, передаваемые Представительством "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" в рамках договора N 120 от 16.09.08 состав "ноу-хау"?

- Какова рыночная цена продукции (сведениях, информации), передаваемых в рамках договора N 120 от 16.09.08?

Согласно составленным по результатам экспертизы экспертным заключениям N 374/12-7 от 25.10.12 и N 374/12-15 от 02.11.12, N 374/12-25 от 10.12.12:

- кодекс по маркетингу и субкодекс по продуктовому ряду и ценообразованию в целом, и содержащиеся в них отдельные сведения в частности, не имеют действительной или потенциальной коммерческой ценности в связи с тем, что исследованная информация содержится в открытых информационных источниках, и доступ к данной информации отрыт для сведения третьих лиц (участников гражданского оборота). Таким образом, данные документы не являются "ноу-хау" в соответствии с требованиями законодательства РФ. Рыночная цена для ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" за право пользования указанными материалами по состоянию на 01.01.08, 01.01.09 и 01.01.10 составляет соответственно 8 817 рублей в год, 6 012 рублей в год и 5 923 рубля в год;

- кодекс по делопроизводству, кодекс по правовому обеспечению, кодекс по обеспечению производства, кодекс по авиационному производству в составе кодекса по авиационной безопасности и охране объектов, кодекс по авиационному производству в составе субкодекса по ЧС, кодекс по персоналу в целом, и содержащиеся в них отдельные сведения в частности, не имеют действительной или потенциальной коммерческой ценности в связи с тем, что исследованная информация содержится в открытых информационных источниках, и доступ к данной информации отрыт для сведения третьих лиц (участников гражданского оборота). Таким образом, данные документы не являются "ноу-хау" в соответствии с требованиями законодательства РФ. Рыночная цена для ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" за право пользования указанными материалами по состоянию на 01.01.08, 01.01.09 и 01.01.10 составляет соответственно 26 450 рублей в год, 15 781 рубль в год и 15 796 рублей в год;

- кодекс по финансам в целом, и содержащиеся в нем отдельные сведения в частности, не имеют действительной или потенциальной коммерческой ценности в связи с тем, что исследованная информация содержится в открытых информационных источниках, и доступ к данной информации отрыт для сведения третьих лиц (участников гражданского оборота). Таким образом, данные документы не являются "ноу-хау" в соответствии с требованиями законодательства РФ. Рыночная цена для ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" за право пользования указанными материалами по состоянию на 01.01.08, 01.01.09 и 01.01.10 составляет соответственно 588 рублей в год, 319 рублей в год и 351 рубль в год (т. 7, л.д. 48-93, л.д. 94-115, л.д. 116-154).

Исходя из установленной по результатам экспертизы рыночной стоимости лицензионных платежей за право использования "ноу-хау" Компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед", ИФНС по г. Домодедово Московской области был произведен расчет налога на прибыль организации и доначислены соответствующие суммы указанного налога.

При этом, налоговым органом не оспаривается факт наличия объектов, именуемых "ноу-хау", факт несения расходов заявителя на их приобретение, факт использования ноу-хау в производственной деятельности налогоплательщика, направленной на получение дохода.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что отказ от применения сравнительного метода и метода последующей реализации не обоснован и является нарушением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой применение затратного метода допустимо только в случае невозможности применения сравнительного метода и метода последующей реализации.

Кроме того, определяя цену затратным методом, эксперты не оценивали затраты автора ноу-хау (компания "Эрпорт Менеджмент Компани") на его создание.

Указанная правовая позиция соответствует практике рассмотрения налоговых споров, в частности, постановлению Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 января 2009 года по делу N А40-13294/08.

Согласно экспертным заключениям, составленным по заказу налогового органа, ноу-хау не имеет действительной или потенциальной коммерческой ценности, тем не менее, эксперты определили рыночную цену за право пользования этими же документами.

Следует отметить, что при проведении мероприятий налоговой проверки ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" в ИФНС по г. Домодедово Московской области был представлен отчет ЗАО "СВ-АУДИТ" N 01-01/2011 от 01.03.11, в соответствии с которым цена лицензионного платежа по договору с компанией "Эрпорт Менеджмент Компани" соответствует рыночной (т. 12, л.д. 96-191, т. 14, л.д. 45-140).

ИФНС по г. Домодедово Московской области выводы указанного отчета не опровергнуты.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ИФНС по г. Домодедово Московской области о том, что в бухгалтерских регистрах компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" "кодексы" числились только с 2010 года, так как указанное не означает, что ноу-хау отсутствовало как нематериальный актив. Неправильное отражение актива в бухгалтерском учете компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" не может достоверно указывать, что заявителем допущено нарушение налогового законодательства.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, ноу-хау, используемое заявителем, по сути, представляет собой детализированное и систематизированное описание осуществляемых в аэропортовой деятельности бизнес-процессов и технологии управления ими. Описание ноу-хау систематизировано следующим образом:

"Статья" - базовая единица, содержит описание процесса, стадии его реализации, конечный продукт, роли участников процесса, описание используемых ресурсов, стандарты, параметры оценки количества и качества.

"Раздел" - статьи сгруппированы по виду деятельности. Например, статья о правовой экспертизе, статья о взаимодействии при оформлении предварительного согласия/уведомления антимонопольного органа, статья о процессе работы с банковскими гарантиями включены в Раздел по правовой экспертизе.

"Субкодекс" - разделы сгруппированы по роду деятельности. Например, раздел по правовой экспертизе, раздел по подготовке правовых заключений, раздел по оформлению стандарта на форму документа; раздел о регистрации товарного знака включен в Субкодекс по правовой экспертизе.

"Кодекс" - субкодексы сгруппированы по отраслям. Например, субкодекс по правовой экспертизе, субкодекс по правовой защите, субкодекс по корпоративному управлению включены в кодекс по правовому обеспечению.

Порядок доступа сотрудников заявителя к сведениям, содержащим ноу-хау, урегулирован его локальными документами, которые предоставлены в ходе проверки. Доказательств наличия свободного доступа третьих лиц к указанным сведениям налоговым органом суду не представлено.

Апелляционный суд принимает во внимание, что налогоплательщик не является создателем ноу-хау. Коммерческая ценность состоит в том, что внедрение ноу-хау позволило формализовать основные бизнес-процессы, ввести типовые операции, сократить издержки производства, установить четкую систему оценки количества и качества деятельности персонала.

При этом продукт со схожими характеристиками в рамках проверки налоговым органом не установлен, инспекция не оспаривает, что аэропорт "Домодедово" имеет более высокие производственно-финансовые показатели в сравнении с другими аэропортами Российской Федерации.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, что ноу-хау представляет коммерческую ценность и не может считаться общераспространенными сведениями.

Легальное определение понятия "ноу-хау" содержится в статье 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации. Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Согласно порядку заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения N 1-лицензия "Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)", утвержденному Постановлением Росстата N 64 от 08.11.06, ноу-хау - это не имеющие охранного документа и не обладающие изобретательским уровнем полностью или частично конфиденциальные знания, опыт, навыки, включающие сведения технического, экономического, управленческого, финансового или иного характера, использование которых обеспечивает определенные преимущества и коммерческую выгоду лицу, их получившему.

Под ноу-хау понимаются являющиеся секретными незапатентованные технологические знания и процессы, практический опыт, включая методы, способы и навыки, необходимые для проектирования, расчетов, строительства и производства каких-либо изделий, научно-исследовательских, опытно-конструкторских и прочих работ; составы и рецепты материалов, веществ, сплавов и прочие; методы и способы лечения; методы и способы добычи полезных ископаемых; спецификации, формулы и рецептура; документация, схемы организации производства, опыт в области дизайна, маркетинга, управления, экономики и финансов и прочая недоступная широкой общественности информация.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что исходя из анализа материалов дела в их совокупности и взаимосвязи, налоговым органом не представлены относимые, допустимые и достаточные доказательства того обстоятельства, что представленная заявителем система кодексов не отвечает указанным выше требованиям к ноу-хау.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение ИФНС по г. Домодедово Московской области в части доначисления налога на прибыль организаций, пени и убытков по нему по эпизоду, связанному с приобретением "ноу-хау".

Данный вывод соответствует позиции Федерального арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 16 января 2014 года по делу N А41-16501/13.

В соответствии с пунктом 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса).

Пунктом 1 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Таким образом, для отнесения к сомнительной задолженность должна обладать двумя признаками:

- срок ее погашения пропущен;

- она не обеспечена никакими обязательствами.

В ходе налоговой проверки было установлено, что налогоплательщиком в состав резерва по сомнительным долгам включена сумма задолженности авиакомпаний альянса "Эйр Юнион" (ОАО "Домодедовские авиалинии" и ОАО "Красноярские авиалинии") в размере 187 460 736 рублей, в том числе за 2009 год - 126 006 045 рублей 97 копеек, за 2010 год - 61 454 690 рублей 22 копейки (т. 11, л.д. 116-123, т. 16, л.д. 126-128).

23.09.05 между ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" (Принципал) и ЗАО "ИСТ ЛАЙН Хэдлинг" (впоследствии - ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта Домодедово") - (Агент) был заключен агентский договор N 257/02-05, по условиям которого Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательства за вознаграждение совершать юридические и иные действия в интересах принципала по заключению договоров (контрактов, соглашений) об оказании услуг принципала по наземному обслуживанию воздушных судов (ВС) перевозчиков, выступая от своего имени, но за счет принципала (т. 11, л.д. 144-147).

Письмом N 01-20-4190 от 03.09.08 ОАО "Аэропорт Внуково" поручилось перед ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта Домодедово" за исполнение обязательств авиакомпаний альянса "Эйр Юнион" (ОАО "Авиакомпания "Красноярские Авиалинии", ОАО "Авиакомпания "Самара", ОАО "Авиакомпания "Домодедовские авиалинии") и оплату текущей задолженности данных авиакомпаний со сроком возникновения с 12.08.08 и сроком оказания услуги не позднее 07.09.08.

ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта Домодедово" письмом N 06390/HDL-08 от 11.09.08 известило ОАО "Аэропорт Внуково" о принятии условий поручительства.

Указанные обстоятельства, по мнению ИФНС по г. Домодедово Московской области, свидетельствуют о том, что резерв по сомнительным долгам был сформирован налогоплательщиком в нарушение пункта 1 статьи 266 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку дебиторская задолженность альянса "Эйр Юнион" была обеспечена гарантиями ОАО "Аэропорт Внуково".

Между тем, исходя из условий агентского договора N 257/02-05 от 23.09.05 и письма ОАО "Аэропорт Внуково" N 01-20-4190 от 03.09.08 ОАО "Аэропорт Внуково" поручилось за исполнение обязательств альянса "Эйр Юнион" непосредственно перед ЗАО "Коммерческое агентство аэропорта Домодедово".

При этом согласно письму ОАО "Аэропорт Внуково" N 01-20-4190 от 03.09.08 поручительство ограничено периодом с 12.08.08 по 07.09.08.

Как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом, не представлено доказательств того, что поручительство ОАО "Аэропорт Внуково" возникло в отношении отнесенных налогоплательщиком в состав внереализационных расходов сформированных резервов по сомнительным долгам альянса "Эйр Юнион" в размере 187 460 736 рублей, в том числе за 2009 год - 126 006 045 рублей 97 копеек, за 2010 год - 61 454 690 рублей 22 копейки.

Представленная в материалы дела бухгалтерская справка о начислении резерва по сомнительным долгам в налоговом учете по состоянию на 31.12.09, в приложении к которой указана на сумму просроченной более, чем на 90 дней дебиторской задолженности ОАО "Авиакомпания "Домодедовский авиалинии" в размере 95 419 616 рублей 61 копейка и дебиторской задолженности ОАО "Авиакомпания "Красноярские авиалинии" в размере 30 586 429 рубля 36 копеек, не позволяет установить даты возникновения данной задолженности и наличие в отношении нее какого-либо обеспечения (т. 11, л.д. 116-118).

Поскольку включенная ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" в резерв по сомнительным долгам задолженность альянса "Эйр Юнион" соответствует условиям пункта 1 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение налогового органа в указанном эпизоде недействительным.

Между ООО "Евротэкс" (Поставщик) и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" были заключены договоры N 051/03-06 от 17.05.06, N 093/03-08 от 23.09.08, N 129/03-09 от 23.10.09 на поставку специальных средств для обслуживания туалетных систем/отсеков воздушных судов (т. 3, л.д. 45-62).

В подтверждение проведения хозяйственных операций по указанным договорам ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" были представлены товарные накладные за 2009 год на отгрузку средства - дезинфицирующий порошок НВ-44 (Хани би Пак 44) в объеме 2 109 кг. и отгрузку жидкого дезодоранта НВ-50 (Хани би 50) в объеме 24 580 л.; за 2010 год - на отгрузку Хани би пак 44 в объеме 1 249 кг. и отгрузку Хани би 50 в объеме 22 880 л., и выставленные ООО "Евротэкс" счета-фактуры за 2009 год на общую сумму 8 186 702 рубля 17 копеек, в том числе НДС (18%) - 1 248 818 рублей 98 копеек; за 2010 год - на общую сумму 6 378 456 рублей 65 копеек, в том числе НДС (18%) - 972 984 рубля 91 копейка, а также платежные поручения и выписки по счетам, подтверждающие оплату приобретенного товара (т. 19, л.д. 48-191, т. 20, л.д. 1-30).

В ходе проведения мероприятий налоговой проверки ИФНС по г. Домодедово Московской области было установлено, что единственным импортером средств - дезинфицирующий порошок НВ-44 (Хани би Пак 44) и жидкий дезодорант НВ-50 (Хани би 50) в 2009-2010 годах на основании дистрибьютерского договора с иностранным производителем McGean - Rohco, (UK) Ltd от 15.10.99 было ООО "Аэро Сток".

При этом между ООО "Аэро Сток" или его контрагентами и ООО "Евротэкс" никаких правовых отношений оформлено не было, объем импортированных ООО "Аэро Сток" в спорный период в Российскую Федерацию средств Хани би пак 44 и Хани би 50, с учетом осуществления им подтвержденных поставок указанного товара в адрес своих контрагентов, не позволял поставить указанные средства в адрес налогоплательщика в заявленных объемах.

Кроме того, ИФНС по г. Домодедово Московской области было установлено, что:

- регистрация ООО "Евротэкс" была произведена по "массовому" адресу (зарегистрировано 590 организаций), где компания не располагается;

- лицо, являющееся учредителем и руководителем ООО "Евротэкс" в спорный период - Стулина Е.В. - числится одновременно руководителем 95 организаций и учредителем 77 организаций;

- сотрудники организации отсутствуют (справки о доходах 2-НДФЛ отсутствуют);

- документы по встречной проверке организации не представлены;

- лица, числящееся руководителями ООО "Евротэкс" (Стулина Е.В. и Малинник Т.Ф.) отрицают свою причастность к деятельности указанной организации;

- из сообщения нотариуса города Москвы Кирюхиной Зои Викторовны следует, что 13.04.06 она не свидетельствовала подлинности подписи генерального директора ООО "Евротэкс" Малнинник Татьяны Фоминичны;

- со стороны ИФНС N 3 по г. Москве приостановлены ООО "Евротэкс" операции по расчетному счету;

- расходных операций по расчетному счету ООО "Евротэкс", направленных на оплату арендных и коммунальных платежей, заработную плату сотрудникам (в том числе привлечение сотрудников сторонник организаций "аутсорсинг"), техническое и правовое обеспечение работы организации (интернет, бухгалтерские/правовые программы и т.д.) не установлено;

- отсутствуют необходимые для осуществления деятельности управленческий и технический персонал, производственные активы, помещения, транспорт.

На основании совокупности указанных фактов ИФНС по г. Домодедово Московской области был сделан вывод о фиктивности хозяйственных операций налогоплательщика по договорам приобретения химических препаратов у ООО "Евротэкс".

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.07 N 320-О-П законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

При этом, согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.06 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.06 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной только в том случае, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО "Евротэкс", ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" были представлены:

- копия сертификата соответствия N 8079690 сроком действия с 03.10.08 по 03.10.09, выданного ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт сертификации" компании ООО "Евротэкс", согласно которому средство дезинфицирующее Ханни би дезодорант пак 44 было приобретено последним по контракту на поставку N 763527 от 29.06.08 (т. 18, л.д. 30);

- копия сертификата соответствия N 8309755 сроком действия с 22.09.08 по 21.09.09, выданного ООО "НИИ-ТЕСТ" компании ООО "Евротэкс", согласно которому средство дезинфицирующее Ханни би 50 приобретено по контракту на поставку N 763527 от 29.06.08 (т. 18, л.д. 29).

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" не представлено подлинников указанных сертификатов, а также контрактов, подтверждающих приобретение ООО "Евротэкс" дезинфицирующих средств.

Представленные налогоплательщиком в материалы дела экспертные заключения N 0481э/09-04/07-2 от 20.04.07 и N 0481э/09-04/07 от 20.04.07 также не доказывают факт приобретения названных дезинфицирующих средств в спорный период, поскольку относятся к 2007 году, а не 2009-2010 годам (т. 18, л.д. 32-33, 35-36).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерном занижении налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2009 год в размере 6 931 806 рублей, за 2010 год в размере 5 405 471 рубль, а также по НДС за 2009 год в сумме 1 247 016 рублей и за 2010 год в сумме 972 985 рублей по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Евротэкс", в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении указанной части требований.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2013 года по делу N А41-26978/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Катькина

Судьи

С.Ю. Епифанцева Н.А. Огурцов