Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2014 г. N 17АП-8930/13

г. Пермь

21 февраля 2014 г.

Дело N А60-34165/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Балдина Р.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кислициным П.Н.,

при участии:

от истца - ООО "СКС-Урал": Прохорян Л.А. по доверенности от 28.01.2014, предъявлен паспорт,

от ответчика - ООО "Перспектива": не явились,

от временного управляющего ООО "Перспектива" Тебенко Евгения Алексеевича: не явились,

от ООО "Мега-Инвест", участвующего на основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35: Мухамадеев Р.Р. по доверенности от 21.01.2014 N 018-14, предъявлен паспорт,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.ст.121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу временного управляющего ООО "Перспектива" Тебенко Евгения Алексеевича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 октября 2012 года

по делу N А60-34165/2012,

принятое судьей Чукавиной Т.В.,

по иску ООО "СКС-Урал" (ОГРН 1056603770827, ИНН 6670101083)

к ООО "Перспектива" (ОГРН 1106670019610, ИНН 6670299130)

о взыскании задолженности по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СКС-Урал" (далее - истец, ООО "СКС-Урал") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ответчик, ООО "Перспектива") о взыскании долга по оплате работ, выполненных в рамках договора подряда от 05.12.2011 N 2011/5П в размере 77 978 562 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2012 по 06.08.2012 в размере 623 828 руб. 52 коп. (с учетом уточнения принятого арбитражным судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного Свердловской области от 25.10.2012 (резолютивная часть от 18.10.2012), принятым судьей Чукавиной Т.В., исковые требования удовлетворены. С ООО "Перспектива" в пользу ООО "СКС-Урал" взыскан долг в размере 77 978 562 руб. 00 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2012 по 06.08.2012 в размере 623 828 руб. 52 коп. (с учетом определения об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок от 10.07.2013).

Не согласившись с принятым судебным актом, временный управляющий ООО "Перспектива" Тебенко Евгений Алексеевич в порядке п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, рассмотреть дело по существу. Оспаривая решение суда, заявитель жалобы указывает, что ООО "СКС-Урал" в обоснование своих исковых требований представило суду первой инстанции противоречивые доказательства, в частности изначально истец ссылался, что ответчик перечислил ему в счет исполнения условий договора 61 101 483 руб. 46 коп. и представляет акт сверки от 27.07.2012, в котором указано на непоименованный платеж от 30.06.2012 в размере 50 576 483 руб. 46 коп., при этом, впоследствии истец увеличил свои требования, представив арбитражному суду новый акт сверки, в котором платеж от 30.06.2012 отсутствует. Суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте данному обстоятельству оценки не дал, не отразил, по какой причине исчез указанный платеж. Кроме того, временный управляющий отмечает, что истец, как подрядчик, не имел права на выполнение работ, определенных в договоре, за исключением "отделочных" работ и работ по "благоустройству". Тем не менее, как полагает заявитель жалобы работы, до которых истец был допущен, не могут быть оценены в заявленную в иске сумму. Помимо изложенного, заявитель жалобы обращает внимание суда апелляционной инстанции, что отзыв ответчика на исковое заявление носит формальный характер; действия должника направлены на перераспределение имущественной массы в преддверии банкротства ООО "Перспектива".

Определением суда от 18.07.2013 апелляционная жалоба временного управляющего ООО "Перспектива" Тебенко Евгения Алексеевича принята к производству Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, рассмотрение дела назначено на 15.08.2013 на 15 час. 30 мин.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Мега-Инвест" (конкурсного кредитора ООО "Перспектива"), участвующего на основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, в суд апелляционной инстанции 09.08.2013 поступил отзыв, в котором ООО "Мега-Инвест" просит решение суда отменить, рассмотреть дело по существу. Обращаясь в суд апелляционной инстанции ООО "Мега-Инвест" ссылается на доводы, аналогичные тем, что изложены в апелляционной жалобе временного управляющего ООО "Перспектива" Тебенко Евгения Алексеевича. При этом дополнительно к перечисленным выше доводам ООО "Мега-Инвест" указывает на незаключенность договора, поскольку в п. 2 договора сторонами неверно указан адрес объекта, следовательно, предмет договора от 05.12.2011 N 2011/5П не может считаться согласованным сторонами. Также ООО "Мега-Инвест" отмечает, что часть работ по спорному объекту выполняло ООО "ГЕН СтройУрал" по договору подряда от 02.02.2012 N 17/11-С, заключенного между ООО "ГЕН СтройУрал" и ООО "Перспектива". Стоимость работ, которые были выполнены ООО "ГЕН СтройУрал" составила 19 400 000 руб. 00 коп. Выполненные по договору от 02.02.2012 N 17/11-С работы приняты и оплачены заказчиком в полном объеме, что подтверждается актами формы КС-2, справками формы КС-3 и платежными поручениями. По мнению ООО "Мега-Инвест", по сложности и количественному показателю ООО "ГЕН СтройУрал" выполнило работ больше, чем истец, в связи с чем, ООО "Мега-Инвест" полагает, что истцом сумма исковых требований завышена. Кроме того, ООО "Мега-Инвест" считает, что стоимость объекта ниже стоимости работ, предъявленных истцом.

В судебном заседании 15.08.2013 суд апелляционной инстанции под председательством судьи Кощеевой М.Н., судей Балдина Р.А., Гладких Д.Ю., протокольным определением приобщил к материалам дела фотоотчет, копию соглашения от 05.06.2012, копию свидетельства N С-083-000 385 в опровержение доводов жалобы на основании ст.ст. 262, 268 АПК РФ.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 15.08.2013 в удовлетворении ходатайства ООО "Мега-Инвест" о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "ГЕН СтройУрал" отказано на основании ч.3 ст. 266 АПК РФ, поскольку в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Определением от 15.08.2013 Семнадцатый арбитражный апелляционный суд отложил судебное разбирательство до 05.09.2013, а также обязал ООО "СКС-Урал" представить в суд апелляционной инстанции оригиналы следующих документов: договор строительного подряда от 05.12.2011 N 2011/5П с приложениями; локально-сметный расчет на общестроительные работы по объекту Тобольская, 9; свидетельство о допуске СРО от 27.08.2010 с приложением; акты выполненных работ формы КС-2 от 28.04.2012 N 195, от 25.06.2012 N 212, от 18.05.2012 N 200, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 28.04.2012 N 195, от 25.06.2012 N 212, от 18.05.2012 N 200; обязал ООО "Перспектива" представить исполнительную документацию в отношении работ, выполненных ООО "СКС-Урал" на сумму иска на объекте капитального строительства ТЦ по адресу: Свердловская область, г. Камышлов, ул. Тобольская, 19.

В судебном заседании, состоявшемся 05.09.2013, представитель истца заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, представил оригиналы договора строительного подряда с приложениями, локальный сметный расчет, акты выполненных работ по форме КС- 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС- 3.

Представитель ответчика представил суду рабочую документацию, заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Представитель ООО "Мега-Инвест" заявил о фальсификации доказательства - локального сметного расчета, а также ходатайство о назначении экспертизы.

В судебном заседании 05.09.2013 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 11.09.2013.

После перерыва в судебное заседание явились те же представители истца, ответчика и ООО "Мега-Инвест", заявленные ими ранее ходатайства поддержали.

Представитель истца выразил согласие на исключение локального сметного расчета из числа доказательств, в связи с чем суд на основании п.2 ч. 1 ст. 161 АПК РФ исключил локальный сметный расчет из числа доказательств по делу.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.2012 если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов. Копия такой жалобы направляется ее заявителем представителю собрания (комитета) кредиторов (при его наличии), который также извещается судом о рассмотрении жалобы. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы.

Исходя из изложенного и с учетом положений ст. 262 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассматривает дело с учетом представленных сторонами в суд апелляционной инстанции доказательств в опровержение новых доводов, заявленных в суде апелляционной инстанции арбитражным управляющим и конкурсным кредитором. Также суд посчитал в связи с изложенным обоснованным ходатайство сторон о назначении экспертизы.

Определением от 13.09.2013 (резолютивная часть от 11.09.2013) судом апелляционной инстанции на основании ст. 82 АПК РФ назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ФБУ "Уральский региональный центр судебной экспертизы". На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли объемы и виды строительных работ, фактически выполненных при строительстве Торгового центра "Монетка", расположенного в г. Камышлове, ул. Тобольская, 9 видам и объемам работ, поименованным в актах о приемке выполненных работ по форме КС- 2 от 28.04.2012 N 195, от 25.06.2012 N 212, от 18.05.2012 N 200?

2. Имеется ли тождественность в видах и объемах строительно- монтажных работ, между работами фактически выполненными ООО "СКС-Урал" при строительстве Торгового центра "Монетка", расположенного в г. Камышлове, ул. Тобольская, 19 и отраженных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 28.04.2012 N 195, от 25.06.2012 N 212, от 18.05.2012 N 200 и работами, выполненными ООО "ГЕН СтройУрал" на том же объекте, и отраженными в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 12.03.2012 N 2, от 16.02.2012 N 1, от 19.04.2012 N 4/1, от 19.04.2012 N 4/2, от 22.03.2012 N 3, от 03.05.2012 N 5/1, от 03.05.2012 N 5/2, от 10.05.2012 N 6/1, от 10.05.2012 N 6/2, от 15.05.2012 N 7?

Производство по делу приостановлено до 21.10.2013.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2013 назначено судебное заседание на 07.11.2013 по вопросу продления срока проведения экспертизы и проведения судебного разбирательства.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 07.11.2013 производство по делу возобновлено.

На основании распоряжения от 06.11.2013 в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ в связи с длительным отсутствием судьи Балдина Р.А. произведена его замена на судью Богданову Р.А.

Определением от 11.11.2013 (резолютивная часть от 07.11.2013) суд апелляционной инстанции продлил срок для проведения экспертизы и предоставления экспертного заключения до 10.01.2014, направил эксперту дополнительные документы и обязал ООО "Мега-Инвест" предоставить в суд в срок до 30.11.2013 акт приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта.

Производство по делу приостановлено до 10.01.2014.

Определением от 15.01.2014 суд апелляционной инстанции для решения вопроса о возобновлении производства по делу и проведения в этом же заседании судебного разбирательства по существу спора назначил судебное заседание на 10.02.2014.

В суд апелляционной инстанции 31.01.2014 поступило заключение эксперта от 30.12.2013 N 2014/07-3, в связи с чем 10.02.2014 производство по делу возобновлено.

На основании распоряжения от 10.02.2014 в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ в связи с длительным отсутствием судей Богдановой Р.А. и Гладких Д.Ю. произведена их замена на судей Балдина Р.А. и Суслову О.В.

Представитель истца, явившийся в судебное заседание суда апелляционной инстанции 10.02.2014, с доводами апелляционной жалобы не согласился, представил суду на обозрение оригинал договора и просил приобщить к материалам дела дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, а также договор на составление сметной документации от 06.02.2014 N ЕК-2014.002-П, акт от 06.02.2014 N 002-П, сметную документацию по заключению эксперта.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнение к отзыву и приложенных к нему документов.

В судебном заседании представитель ООО "Мега-Инвест" доводы жалобы и доводы своего отзыва поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании 10.02.2014 объявлялся перерыв до 11.02.2014.

После перерыва в судебное заседание продолжено.

От ООО "Мега-Инвест" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в котором ООО "Мега-Инвест" просит назначить судебное заседание не ранее 7 дней с даты объявления перерыва, а также просит вызвать ООО "ЕК-СтройПроект" для дачи пояснений по сметной документации.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 11.02.2014 в удовлетворении ходатайства ООО "Мега-Инвест" о вызове ООО "ЕК-СтройПроект" для дачи пояснений отказано, поскольку суд не усматривает оснований, предусмотренных АПК РФ.

В связи с тем, что истцом не были заблаговременно раскрыты доказательства перед второй стороной, лица участвующие в деле имеют права представлять соответствующие возражения, протокольным определением суда апелляционной инстанции ходатайство ООО "Мега-Инвест" об объявлении перерыва в судебном заседании удовлетворено, в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 17.02.2014.

В судебном заседании, продолженном 17.02.2014, представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился, возражения, изложенные в отзыве и дополнении, поддержал.

Представитель ООО "Мега-Инвест", явившийся в судебное заседание суда апелляционной инстанции, представил суду возражения на дополнительный отзыв истца, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 05.12.2011 между ООО "Перспектива" (заказчик) и ООО "СКС-Урал" (подрядчик) заключен договор подряда N 2011/5П (л.д.18-21).

По условиям названного договора подрядчик обязуется выполнить (общестроительные, электромонтажные, сантехнические, вентиляционные, кровельные и т.д.) работы на объекте капитального строительства ТЦ по адресу г. Камышлов, ул. Тобольская, 9. Стоимость, виды работ указаны в локальном сметном расчете, который является неотъемлемой частью данного договора (п. 2 договора).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 5.5 договора следующим образом: начало - 05.12.2011, окончание - 30.06.2012.

В соответствии с п. 5.1 договора стоимость работ включает всю компенсацию расходов и затрат подрядчика и причитающиеся ему вознаграждение.

В п. 5.2 договора предусмотрено, что оплата по настоящему договору производится следующим образом:

- 500 000 руб. 00 коп. аванс до 31.12.2011;

- 2 500 000 руб. 00 коп. аванс до 31.01.2012;

- 5 000 000 руб. 00 коп. аванс до 28.02.2012;

- 5 000 000 руб. 00 коп. аванс до 31.03.2012;

- 3 000 000 руб. 00 коп. аванс до 30.04.2012;

- 5 000 000 руб. 00 коп. аванс до 31.05.2012.

Оставшаяся сумма уплачивается после сдачи работ, путем подписания актов КС-2, КС-3 в течение 5 дней.

Согласно двусторонним актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.04.2012 N 195, от 25.06.2012 N 212, от 18.05.2012 N 200 и составленным на их основании справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подрядчиком выполнены, а заказчиком без замечаний приняты работы общей стоимостью 91 503 562 руб. 00 коп. (л.д.52-86).

Во исполнение условий договора заказчиком произведена оплата работ в общем размере 13 525 000 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями от 20.07.2012 N 280, от 25.06.2012 N 244, от 14.06.2012 N 227, от 08.06.2012 N 222, от 06.06.2012 N 217, от 13.03.2012 N 85 (л.д.46-51).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, ООО "СКС-Урал" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исходя из доказанности факта выполнения работ, а также в отсутствие доказательств полной оплаты, суд первой инстанции в силу ст.ст. 307, 309, 395, 711 ГК РФ удовлетворил исковые требования в заявленном истцом размере.

Принимая во внимание, что предметом договора от 05.12.2011 N 3011/5П является выполнение подрядных работ, то к отношениям сторон по его исполнению подлежат применению нормы гл. 37 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Довод ООО "Мега-Инвест" о незаключенности договора от 05.12.2011 N 3011/5П по причине несогласования сторонами предмета договора, в связи с указанием неверного адреса объекта, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 13970/10, в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной ст. 10 ГК РФ.

Из материалов дела не усматривается, что в ходе исполнения договора у сторон имелся спор относительно заключенности договора (отсутствие каких-либо возражений о незаключенности договоров до рассмотрения соответствующего иска судом). Напротив, стороны сочли возможным приступить к его исполнению.

Подписание сторонами актов о приемке выполненных работ, частичная оплата, свидетельствуют о наличии между сторонами правоотношений, возникших в результате заключенного между ними договора.

Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать исполненный сторонами договор незаключенным.

Кроме того, из заключенного сторонами договора соглашения от 05.07.2012, представленного в суд апелляционной инстанции, следует, что истец и ответчик пришли к соглашению о том, что в документах, составляемых сторонами в рамках договора подряда N 2011/5П от 05.12.2011 верным следует считать адрес объекта строительства - Свердловская область, г. Камышлов, ул. Тобольская, 19.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Судом апелляционной инстанции с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва ООО "Мега-Инвест", а также представленных доказательств, на основании ст. 82 АПК РФ определением от 13.09.2013 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ФБУ "Уральский региональный центр судебной экспертизы".

На разрешение эксперта поставлены вопросы относительно того, соответствуют ли объемы и виды строительных работ, фактически выполненных при строительстве Торгового центра "Монетка", расположенного в г. Камышлове, ул. Тобольская, 19 видам и объемам работ, поименованным в актах формы КС-2; имеется ли тождественность в видах и объемах строительно-монтажных работ, между работами фактически выполненными ООО "СКС-Урал" при строительстве Торгового центра "Монетка", расположенного в г. Камышлове, ул. Тобольская, 19 и отраженных в актах формы КС-2 и работами, выполненными ООО "ГЕН СтройУрал" на том же объекте, и отраженными в иных актах формы КС-2 (вопрос N 2).

Согласно представленному заключению эксперта от 30.12.2013 N 2014/07-3 эксперт ФБУ "Уральский региональный центр судебной экспертизы" Виноградова Н.И. по поставленным перед ней вопросам сделала следующие выводы:

- по вопросу N 1: виды и объемы строительных работ, фактически выполненных при строительстве здания Торгового центра "Монетка", расположенного в г.Камышлове, ул. Тобольская, 19, соответствуют видам и объемам работ, включенным в акты приемки выполненных работ (унифицированная форма КС-2) от 28.04.2012 N 195, от 25.06.2012 N 212, от 18.05.2012 N 200 к договору подряда от 05.12.2011 N 2011/5П по: поз. NN 10, 11, 16, 18, 22, 31-35 унифицированной формы КС-2 от 28.04.2012 N 195; поз. NN 2-4, 7,8 унифицированной формы КС-2 от 18.05.2012 N 200; поз. NN 57-60, 75, 76, 81 унифицированной формы КС-2 от 25.06.2012 N 212, в том числе определенные на основании документальных данных при условии, что они достоверны.

Имеются виды и объемы работ, включенные в указанные акты приемки выполненных работ, не соответствующие фактически выполненным по следующим основаниям:

- занижение объема по: поз. N N 19, 20, 36, 37 унифицированной формы КС-2 от 28.04.2012 N 195; поз. NN 5, 6 унифицированной формы КС-2 от 18.05.2012 N 200; поз. N 69 унифицированной формы КС-2 от 25.06.2012 N 212;

- превышение объема по: поз. N N 9, 17 унифицированной формы КС-2 от 28.04.2012 N 195; поз. NN 9, 11-14 унифицированной формы КС-2 от 18.05.2012 N 200; поз. NN 53-56, 65, 66, 73, 74, 80, 82-84 унифицированной формы от 25.06.2012 КС-2 N 212;

- не выполнялись по: поз. N N 12-15, 26, 27, 29, 30 унифицированной формы КС-2 от 28.04.2012 N 195; поз. N1 унифицированной формы КС-2 от 18.05.2012 N 200; поз. NN 29, 77, 78, 85-98, 106, 107 унифицированной формы КС-2 от 25.06.2012 N 212, в том числе определенные на основании документальных данных при условии, что они достоверны.

Определить экспертным путем, выполнялись ли фактически указанные в представленных актах формы КС-2 виды работ или их объемы, не представляется возможным по следующим позициям: поз. N N 1-8, 21, 23-25, 28 унифицированной формы КС-2 от 28.04.2012 N195; поз.NN10, 15 унифицированной формы КС-2 от 18.05.2012 N 200; поз. NN35, 51, 52, 61, 63, 64, 67-72, 79, 99-105 унифицированной формы КС-2 от 25.06.2012 N 212.

Также часть работ, вошедших в перечисленные, выполнялись с применением других технологий и материалов по отделке потолков, стен и полов (см.таблицу N 7, столбец 7).

Кроме того, имеются неучтенные в представленных актах формы КС-2 фактически выполненные на объекте виды работ, приведенные на стр.38 настоящего заключения.

- по вопросу N 2: определить, имеется ли тождественность в видах и объемах строительно-монтажных работ, между работами фактически выполненными ООО "СКС-Урал" при строительстве Торгового центра "Монетка", расположенного в г.Камышлове, ул.Тобольская, 19 и отраженных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 28.04.2012 N 195, от 25.06.2012 N 212, от 18.05.2012 N 200 и работами, выполненными ООО "ГЕН СтройУрал" на том же объекте, и отраженными в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 12.03.2012 N 2, от 16.02.2012 N 1, от 19.04.2012 N 4/1, от 19.04.2012 N 4/2, от 22.03.2012 N 3, от 03.05.2012 N 5/1, от 03.05.2012 N 5/2, от 10.05.2012 N 6/1, от 10.05.2012 N 6/2, от 15.05.2012 N 7, не представляется возможным.

Исходя из приобщенной в суде апелляционной инстанции сметной документации, составленной ООО "ЕК-СтройПроект" по заключению эксперта от 30.12.2013 N 2014/07-3 с учетом цен согласованных сторонами в актах по форме КС - 2, следует, что ООО "СКС-Урал" фактически не выполнены работы/не применены материалы при строительстве объекта общей стоимостью 6 961 082 руб. 94 коп. (локальный сметный расчет N 1); стоимость работ, зафиксированных при натурном осмотре объекта и задокументированных в исполнительной документации, но не учтенных в представленных актах формы КС-2 составляет 14 569 058 руб. 48 коп. (локальный сметный расчет N 2); разница объемов работ и материалов между объемами в актах формы КС-2 и объемами фактически выполненными составляет 1 826 765 руб. 54 коп. (локальный сметный расчет N 3).

Ответчик, временный управляющий ООО "Перспектива" Тебенко Евгений Алексеевич, ООО "Мега-Инвест" возражений относительно расчетов составленных ООО "ЕК-СтройПроект" в локальных сметных расчетах N 1, N 2, N 3 не заявили.

С учетом выводов строительно-технической экспертизы, определенной в локальных сметных расчетах стоимости невыполненных работ (не примененных материалов) и стоимости завышенных объемов работ, требования истца о взыскании суммы долга подлежат удовлетворению частично в размере 69 190 713 руб. 52 коп., исходя из следующего расчета: (91 503 562 руб. 00 коп. (стоимость работ по актам формы КС-2) - 13 525 000 руб. 00 коп. (произведенная заказчиком оплата) - 6 961 082 руб. 94 коп. (стоимость невыполненных работ согласно локальному сметному расчету N 1) - 1 826 765 руб. 54 коп. (завышение объемов согласно локальному сметному расчету N 3).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию долг в размере 69 190 713 руб. 52 коп.

Доводы истца относительно того, что необходимо зачесть 14 569 058 руб. 48 коп. - стоимость работ, выполненных подрядчиком и не учтенных в представленных актах формы КС-2, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку истцом указанные в локальном сметном расчете N 2 работы заказчику для приемки не предъявлялись, требования об их оплате в настоящем иске не заявлялись.

Доводы ООО "Мега-Инвест", касающиеся тождественности в видах и объемах строительно-монтажных работ, между работами, фактически выполненными ООО "СКС-Урал" и отраженных в актах формы КС-2 и работами, выполненными ООО "ГЕН СтройУрал" на том же объекте, и отраженными в иных актах формы КС-2, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку соответствующими доказательствами не подтверждены. Эксперт на указанный вопрос не ответил.

Поскольку объем по скрытым работам проверить эксперту не удалось, в отсутствие доказательств иного, суд апелляционной инстанции с учетом подписанных сторонами актов формы КС-2 считает не опровергнутыми данные объемы, в связи с чем в силу ст.ст. 711, 753 ГК РФ работы подлежат оплате.

Довод временного управляющего ООО "Перспектива" Тебенко Евгения Алексеевича о том, что из суммы долга необходимо вычесть непоименованный платеж от 30.06.2012 в размере 50 576 483 руб. 46 коп., отраженный в акте сверки от 27.07.2012, судом апелляционной инстанции также отклоняется, поскольку из названного акта сверки не усматривается, что заказчиком была произведена оплата на сумму 50 576 483 руб. 46 коп., так как в акте содержится лишь указание на то, что данная сумма "принята".

При этом соответствующих платежных документов, подтверждающих оплату в указанной сумме либо проведение зачета по иным обязательствам, ООО "Перспектива" в материалы дела не представлено.

Поскольку судом определен размер задолженности подлежащей уплате - 69 190 713 руб. 52 коп., соответственно подлежат перерасчету проценты, начисленные истцом на основании ст. 395 ГК РФ.

За период с 01.07.2012 по 06.08.2012 размер процентов за пользование чужими денежными средствами, исходя из ставки рефинансирования 8 %, примененной в расчете истцом, составит 538 150 руб. 00 коп.

На основании вышеизложенного решение суда подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по иску подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований (по формуле: размер удовлетворенных требований х размер судебных расходов : размер заявленных требований).

С учетом уточненного размера иска 78 602 390 руб. 52 коп. оплате подлежала государственная пошлина в размере 200 000 руб. 00 коп. Определением суда истцу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения спора по существу.

Таким образом, с истца подлежит взысканию в доход федерального бюджета 22 578 руб. 26 коп. за подачу иска. С ответчика - 177 421 руб. 74 коп.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Стоимость экспертизы по делу составила 56923 руб. 00 коп. Оплата экспертизы произведена истцом платежным поручением от 10.09.2013 N 11.

В связи с частичным удовлетворением требований пропорционально размеру удовлетворенных требований с ответчика подлежат взысканию в пользу истца 50 496 руб. 89 коп. расходов за экспертизу.

Ввиду удовлетворения апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине, связанные с подачей апелляционной жалобы, в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 октября 2012 года по делу N А60-34165/2012 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Перспектива" (ОГРН 1106670019610, ИНН 6670299130) в пользу ООО "СКС-Урал" (ОГРН 1056603770827, ИНН 6670101083) 69190713 руб. 52 коп. долга, 538150 руб. 00 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 50496 руб. 89 коп. расходов на оплату экспертизы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "Перспектива" (ОГРН 1106670019610, ИНН 6670299130) в доход федерального бюджета 177421 руб. 74 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с ООО "СКС-Урал" (ОГРН 1056603770827, ИНН 6670101083) в доход федерального бюджета 22578 руб. 26 коп. государственной пошлины по иску, 2000 руб. 00 коп. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Р.А. Балдин О.В. Суслова