Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2014 г. N 15АП-1925/13

город Ростов-на-Дону

21 февраля 2014 г.

дело N А53-22840/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 30.12.2013 г. N 70 Воронцов П.П.;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2013 г. по делу N А53-22840/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N 448/05 от 15.06.2012 г. о привлечении к административной ответственности по статье 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Сулейманов Ниджат Максудович,

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "ВымпелКом", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) N 448/05 от 15.06.2012 г. о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2013 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован доказанностью события и состава вмененного обществу правонарушения, отсутствием процессуальных нарушений со стороны административного органа.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные им требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что при вынесении решения судом не учтено, что предактивированная услуга "Безлимитный Интернет" не является условием договора об оказании услуг связи и, соответственно, не может быть признана навязанной, судом не дана оценка доводам заявителя о неверной квалификации правонарушения, судом не было принято во внимание, что в основу решения УФАС по делу N 1844, являющегося основанием для вынесения оспариваемого постановления, был положен вывод из анализа товарного рынка по другому делу N 250, решение по которому вынесено с нарушением процессуальных норм. Суд также необоснованно не принял во внимание доводы заявителя о том, что при вынесении решения УФАС N 1844, на основании которого вынесено оспариваемое постановление, в нарушение положений пункта 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции не вынесено предупреждение.

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание, состоявшееся 17 февраля 2014 года, не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Ростовской области от 21.03.2012 г. по делу N 1844/05, возбужденному по заявлению Сулейманова Н.М. о нарушении ОАО "ВымпелКом" антимонопольного законодательства, общество признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В рамках дела N А53-22012/2012 общество обратилось в Арбитражный Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2013 г. N 1844/05.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2013 г., оставленным без изменения постановлениями судом апелляционной и кассационной инстанции от 22.10.2013 г. и от 30.01.2014 г. в удовлетворении заявленных обществом требований отказано, поскольку управление доказало, что общество входит в группу лиц, занимающих доминирующее положение на рынке оказания услуг сотовой связи и нарушило пункт 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

21.05.2012 г. главным специалистом-экспертом отдела изучения и контроля товарных рынков Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в отношении общества с участием его представителя по доверенности от 22.12.2010 г. Яниной С.С. составлен протокол об административном правонарушении N 448/05, копия которой вручена представителю общества под роспись.

15.06.2012 г. заместителем руководителя управления в присутствии представителя ОАО "ВымпелКом" по доверенности от 22.12.2010 г. Яниной С.С. вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 1844/05, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 650 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ОАО "ВымпелКом" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.

N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

По результатам анализа конкуренции на рынке услуг сотовой связи в географических границах Ростовской области, который проводился управлением в рамках дела N 250, установлено наличие коллективного доминирования операторов связи ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон", ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь".

Таким образом, действия ОАО "ВымпелКом" по подключению услуги "Безлимитный Интернет" в рамках акции для новых абонентов в Ростовской области являются нарушением требований пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Из вступившего в законную силу судебного акта по делу N А53-22012/2012 следует, что ОАО "ВымпелКом" своими действиями по подключению услуги "Безлимитный Интернет" в рамках акции без получения согласия абонентов в соответствии с законодательством о связи ущемило интересы абонентов, чем нарушило пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Именно данное решение, признанное законным судебными инстанциями явилось основанием для вынесения управлением оспариваемого постановления.

Статья 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. Данное решение антимонопольного органа положено в основу доказательства объективной стороны правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности по оспариваемому в настоящем деле постановлению.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Действия ОАО "ВымпелКом", выразившиеся в подключении услуги "Безлимитный Интернет" в рамках акции без получения согласия абонентов в соответствии с законодательством о связи ущемляют интересы абонентов и свидетельствуют о нарушении обществом требований и запретов, установленных статьей 10 Закона о защите конкуренции, что установлено судебными инстанциями по делу N А53-22012/2012.

Подателем жалобы указано, что "предактивированная услуга "Безлимитный интернет" не является условием договора об оказании услуг связи и, соответственно, не может быть признана навязанной:". В то же время, как было установлено в ходе рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа, и в последующем, Арбитражным судом Ростовской области, указанная выше услуга являлась составной частью тарифных планов "Косим цены" и "Монстр общения", при условии присоединения к данным тарифным планам в определенный промежуток времени.

Согласно правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 г. N 328, под тарифным планом понимается совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В силу статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации, к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739).

Статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Таким образом, тарифный план, определяемый оператором связи, являясь совокупностью ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи, исходя из указанных выше законоположений, также является неотъемлемой частью договора об оказании услуг связи между абонентом и оператором связи.

Согласно пункту 20 Правил 328, в договоре должны быть указаны следующие существенные условия:

а) назначенный абоненту абонентский номер из выделенного оператору связи ресурса нумерации географически не определяемой зоны нумерации или уникальный код идентификации;

б) оказываемые услуги подвижной связи;

в) порядок, сроки и форма расчетов;

г) система оплаты услуг подвижной связи.

В ходе рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа, а в последующем, судом первой инстанции, при заключении договора об оказании услуг связи с абонентом, оператором связи не было обеспечено доведение до сведения абонента полного перечня услуг связи, оказываемого в рамках тарифного плана "Косим цены".

В соответствии с частью 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

ОАО "ВымпелКом", оказывая услугу "Безлимитный интернет" с установленной ежедневной абонентской платой без соответствующего согласования с абонентом, тем самым навязало данную услугу абоненту, чем нарушило статью 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В доводах жалобы указано, что анализ товарного рынка проводился антимонопольным органом в рамках рассмотрения другого дела N 250, возбужденного в отношении другого оператора связи. В то же время, административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденный приказом ФАС России от 17.01.2007 г. N 5 (далее по тексту - Административный регламент), не предусматривает обязательного повторного проведения анализа товарных рынков при возбуждении другого дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 частью 3 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции", а также подпунктом б) пункта 3.2.3. Административного регламента, обязательным критерием для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим на товарном рынке является неизменность или подверженность малозначительным изменениям относительных размеров долей хозяйствующих субъектов в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка).

Ввиду того, что заявителем не представлены сведения о значительном изменении размера его доли на товарном рынке, у суда отсутствуют основания считать положение заявителя не доминирующим на рынке.

По этим же основаниям должен быть признан несостоятельным довод заявителя о том, что анализ товарного ранка, проведенный антимонопольным органом в рамках дела N 250, касается периода 2007 - 2009 годов.

В жалобе указано на нарушение Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области положений статьи 39.1. Федерального закона "О защите конкуренции", предусматривающей обязательное вынесение предупреждения до возбуждения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Однако, указанная выше норма закона была введена Федеральным законом от 06.12.2011 г. N 401-ФЗ, вступившим в силу с 06.01.2012 г., то есть после вынесения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области определения от 02.12.2011 г. о назначении дела N 1844/05 к рассмотрению.

В доводах апелляционной жалобы указано, что ОАО "ВымпелКом" не было проинформировано о вынесенном решении по делу N 250, которым общество, в составе группы лиц было признано занимающим доминирующее положение. Как следствие, ОАО "ВымпелКом" констатирует нарушение его права на обжалование решения, а равно и защиту прав и интересов оператора".

Вместе с тем, законность вынесенного антимонопольным органом решения по делу N 250 явилась предметом рассмотрения в Арбитражном суде по жалобе другого оператора связи, и по результатам рассмотрения, Арбитражным судом установлена законность указанного выше решения антимонопольного органа по делу N 250.

В связи с изложенным, вывод суда первой инстанции о доказанности наличия состава и события вменяемого обществу правонарушения является правомерным.

Нарушений порядка привлечения к общества к административной ответственности судом не установлено.

Законный представитель ОАО "ВымпелКом" извещался о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Приглашение от 10.04.2012 г. исх. N 9234/05 для участия в составлении протокола об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, получено обществом 16.04.2012, то есть заблаговременно, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

Как было указано выше, 21.05.2012 г. при составлении протокола об административном правонарушении N 448/05 присутствовал представитель по доверенности от 22.12.2010 г. Янина С.С., которой копия данного протокола вручена под роспись.

О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении N 1844/05 ОАО "ВымпелКом" также было извещено заблаговременно определением от 21.05.2012 г. N 5892/05, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

15.06.2012 г. дело об административном правонарушении также рассмотрено в присутствии представителя общества по доверенности от 22.12.2010 г. Яниной С.С.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Обстоятельств, отягчающих либо смягчающих административную ответственность общества, судом не установлено.

Управление правомерно назначило обществу наказание в виде административного штрафа в пределах санкции статьи - в размере 650000 рублей. Размер назначенного штрафа обществом не оспаривается.

Кроме того, необходимо отметить социальную значимость, характер и длительность совершенного правонарушения.

Судебная коллегия также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к формальным требованиям публичного права.

Соблюдение антимонопольного законодательства направлено на обеспечение нормального функционирования товарных рынков и защиту прав потребителей.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдения требований действующего законодательства, а также принятия всех мер, направленных на предупреждение совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заявителем не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Размер санкции за правонарушение, ответственность за совершение которого установлена статей 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлен законодателем. Арбитражный суд как орган правоприменительный не наделен правом на изменение этой санкции ниже низшего предела.

Кроме того, общество вину свою в совершении вмененного ему правонарушения не признало, выводов для недопущения впредь подобных нарушений не сделало, каких-либо мер для устранения выявленного нарушения не приняло.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что совершенное обществом правонарушение, предусмотренное статей 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Учитывая вышеизложенное суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление управления законно и обоснованно, оснований для признания его незаконным и отмене не имеется.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2013 г. по делу N А53-22840/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева