Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2014 г. N 02АП-11768/13

г. Киров

25 февраля 2014 г.

Дело N А82-9271/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя заявителя Чеховской О.В., действующей на основании доверенности от 09.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославская городская электросеть"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.11.2013 по делу N А82-9271/2012, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ярославская городская электросеть" (ИНН: 7604168778, ОГРН: 1097604020227)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконным и отмене постановления от 18.07.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 03-17/21-12,

установил:

открытое акционерное общество "Ярославская городская электросеть" (далее - заявитель, ОАО "Яргорэлектросеть", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 18.07.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 03-17/21-12, в соответствии с которым Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 7 892 859 рублей 37 копеек.

Решением суда от 12.11.2013 постановление Управления признано незаконным и отменено в части назначения административного штрафа в размере, превышающем 100 000 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Яргорэлектросеть" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Оспаривая правомерность постановления УФАС, заявитель отмечает, что размер штрафа определен антимонопольным органом с нарушением требований законодательства; географические границы рынка, на котором было совершено административное правонарушение, также определены ответчиком неправильно; кроме того, полагает, что наложенный на Общество штраф не соразмерен тяжести совершенного правонарушения. По мнению Общества, в связи с неверным исчислением размера штрафа постановление подлежит признанию незаконным в полном объеме.

Управление письменный отзыв на апелляционную жалобу ОАО "Яргорэлектросеть" не представило.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривалось в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. Суд считает возможным рассмотреть дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС поступило обращение ОАО "Виктория-9" от 10.11.2010 о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "Яргорэлектросеть", выразившемся в недобросовестном уклонении от подключения объекта названного хозяйствующего субъекта по второй категории надежности.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела N 03-03/157-10 о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком было установлено, что ОАО "Яргорэлектросеть" является сетевой организацией, владеющей объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц.

09.10.2008 ОАО "Виктория-9" обратилось к МУП "Яргорэлектросеть" (правопредшественник ОАО "Яргорэлектросеть") с требованием восстановить снабжение магазина от двух независимых источников, заключить соответствующее соглашение о технологическом взаимодействии.

11.11.2010 ОАО "Виктория-9" письмом N 10 повторно обратилось к сетевой организации с требованием исправить ошибку в договоре, в котором указана третья категория надежности вместо второй.

Общество письмом от 18.11.2010 N 3758 сообщило своему контрагенту, что мероприятия, выполнение которых было обязанностью ОАО "Виктория-9" по техническим условиям, выполнены им не в полном объеме, в связи с чем присоединение по второй категории возможно только в случае оплаты тарифа на присоединение или проведения мероприятий по завершению работ.

Также было установлено, что 15.03.2004 в адрес ОАО "Виктория-9" были выданы технические условия N 155 на присоединение к МУП "Яргорэлектросеть". Сетевой организацией подтверждалось подключение установленной мощности 61,37 кВт, категория надежности - 2, срок действия технических условий - 2 года.

01.06.2004 между сторонами был составлен акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон. В соответствии с актом от 14.12.2004 энергоустановка ОАО "Виктория-9" была допущена к эксплуатации Управлением государственного энергетического надзора по Верхне-Волжскому региону, в данном акте указано, что энергоустановка присоединена по второй категории.

08.09.2010 ОАО "Яргорэлектросеть" проверяло выполнение со стороны ОАО "Виктория-9" технических условий, в акте N 2307, составленном по результатам проверки, отмечено, что технические условия были выполнены в 2004 году.

С учетом изложенного комиссия УФАС пришла к выводу о том, что технологическое присоединение объекта ОАО "Виктория-9" было выполнено по второй категории надежности; ОАО "Яргорэлектросеть" не имело права отклонить требование ОАО "Виктория-9"; уклонение Общества от восстановления энергоснабжения объекта ОАО "Виктория-9" по второй категории надежности препятствовало надлежащему осуществлению хозяйственной деятельности данным субъектом, ущемляло его права и интересы.

30.09.2011 антимонопольным органом было принято решение по делу N 03-03/157-10 (в полном объеме изготовлено 14.10.2011, л.д. 137-138), в соответствии с которым было признано, что бездействие Общества по восстановлению снабжения объекта ОАО "Виктория-9" по второй категории надежности в ответ на письмо от 11.11.2010 N 10 образует нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Названное решение было обжаловано заявителем в судебном порядке; решением Арбитражного суда Ярославской области от 13.07.2012 по делу N А82-17826/2011, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 23.10.2012 и постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.04.2013, была подтверждена законность и обоснованность выводов антимонопольного органа и обжалованного решения комиссии УФАС.

Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/157-10 в соответствии с пунктом 2 резолютивной части названного решения и на основании части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ были переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения в отношении ОАО "Яргорэлектросеть" дела об административном правонарушении.

05.06.2012 главным специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля УФАС в присутствии представителя заявителя по доверенности в отношении ОАО "Яргорэлектросеть" составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ (л.д. 8-12).

18.07.2012 временно исполняющий обязанности заместителя руководителя Управления, рассмотрев материалы дела и протокол, вынес в отношении заявителя постановление, согласно которому Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 7 892 859 рублей 37 копеек, что составило 1,0311 % от суммы выручки ОАО "Яргорэлектросеть" на рынке услуг по передаче электроэнергии (л.д. 15-20).

Не согласившись с принятым постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

В ходе судебного разбирательства по делу ответчик признал неправильность исчисления штрафа и считал подлежащим наложению штраф в размере 2 296 431 рубль, исчисленный по правилам статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения (л.д. 159-160).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что нарушение Обществом положений законодательства о защите конкуренции и состав вмененного административного правонарушения подтверждаются материалами дела, что в свою очередь является доказательством обоснованности привлечения к административной ответственности, вместе с тем посчитал, что антимонопольный орган не только неправомерно исчислил подлежащий взысканию штраф, применив правила, предусмотренные статьей 14.31 КоАП РФ в редакции, которая не действовала в момент совершения правонарушения (ноябрь 2010 года), в то время как в связи с ухудшением положения Общества при применении названной нормы в новой редакции в соответствии со статьей 1.7 КоАП РФ подлежал применению ранее действовавший порядок, но и не предпринял надлежащих действий по определению географических границ рынка, в пределах которого совершено правонарушение, поскольку границы товарного рынка по предоставлению конкретному потребителю конкретной услуги должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения. Придя к выводу о том, что при определении размера штрафа должна была учитываться выручка Общества в границах распределительной сети, а сведений о размере выручки ОАО "Яргорэлектросеть" на данном рынке в деле не имелось, суд, руководствуясь разъяснениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", признал незаконным и отменил оспариваемое постановление УФАС в части назначения Обществу административного наказания в виде штрафа в размере, превышающем 100 000 рублей (минимальный размер санкции статьи 14.31 КоАП РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) предусмотрено наступление административной ответственности за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) для юридических лиц предусматривалась административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного данной нормой, являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Основания признания положения лица на рынке определенного товара доминирующим определены в статье 5 Закона о защите конкуренции.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

При таких обстоятельствах Общество правомерно признано субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение в границах балансовой принадлежности электрической сети на товарном рынке "Услуги по передаче электрической энергии", в связи с чем при осуществлении деятельности, связанной с передачей энергии и осуществлением технологического присоединения, обязано соблюдать запреты, прямо предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Факт нарушения Обществом запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем бездействия по восстановлению снабжения объекта ОАО "Виктория-9" по второй категории надежности в ответ на письмо от 11.11.2010 N 10, подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе решением УФАС от 14.10.2011 по делу N 03-03/157-10, решением Арбитражного суда Ярославской области от 13.07.2012 по делу N А82-17826/2011, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 23.10.2012 и постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.04.2013, а также протоколом об административном правонарушении от 05.06.2012.

Рассмотренные действия (бездействие) заявителя, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, представляют собой злоупотребление доминирующим положением и образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

Основанием для освобождения Общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств в деле не имеется.

Проанализировав материалы дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд приходит к выводу, что обстоятельства, свидетельствующие об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, отсутствуют.

Следовательно, состав вмененного административного правонарушения в действиях ОАО "Яргорэлектросеть" доказан.

Вместе с тем суд обоснованно указал, что при определении размера штрафа за совершение административного правонарушения исходя из выручки от реализации соответствующих услуг на определенном товарном рынке в конкретных географических границах ответчиком не было учтено, что согласно положениям статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации потребители не имеют возможностей получения электроэнергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель. Энергопринимающие устройства расположены в четко определенных адресных ориентирах и границы товарного рынка должны быть определены местом расположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Следовательно, рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определённые точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя.

При определении размера штрафа ответчиком должна была учитываться выручка Общества от оказания услуг по технологическому присоединению в границах конкретной распределительной сети. Таким образом, антимонопольным органом при вынесении постановления не был проведён соответствующий анализ, на основании которого могут быть установлены правильные географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение, применительно к расчёту выручки от реализации оказываемой конкретной услуги, и, соответственно, неверно определён размер административного штрафа.

Кроме того, ответчиком размер штрафа исчислен в соответствии с порядком, установленным частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, которая не действовала в момент совершения административного правонарушения и ухудшала положение лица, привлекаемого к административной ответственности, следовательно, не подлежала применению.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В таком случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учётом упомянутых обстоятельств.

Учитывая данные обстоятельства, отсутствие в деле сведений о размере выручки заявителя на конкретном товарном рынке, а также то, что санкция указанной статьи предусматривала возможность наложения минимального размера штрафа не менее ста тысяч рублей, апелляционный суд, принимая во внимание доказанность нарушения Обществом положений законодательства о защите конкуренции и состава вмененного административного правонарушения, в данном случае находит правомерным определение судом санкции за совершенное правонарушение в указанном минимальном размере.

Мнение Общества о том, что в связи с неверным исчислением размера назначенного штрафа в рассматриваемом случае постановление подлежало признанию незаконным и отмене в полном объеме, основано на неверном толковании норм права.

С учетом изложенного постановление УФАС от 18.07.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 03-07/21-12 обоснованно признано судом незаконным и отменено в части назначения административного штрафа в сумме, превышающей 100 000 рублей.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые не были бы учтены судом первой инстанции, и не опровергают изложенные в обжалуемом решении выводы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Следовательно, решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.11.2013 по делу N А82-9271/2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Яргорэлектросеть" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не уплачивается. Следовательно, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 2 000 рублей, уплаченная Обществом при обращении в суд апелляционной инстанции по платежному поручению от 18.12.2013 N 2415, подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.11.2013 по делу N А82-9271/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославская городская электросеть" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Ярославская городская электросеть" (ИНН: 7604168778, ОГРН: 1097604020227) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 (двух тысяч) рублей 00 копеек, уплаченную по платежному поручению от 18.12.2013 N 2415.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов