Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2014 г. N 09АП-41618/13

г. Москва

24 февраля 2014 г.

Дело N А40-43402/11-73-238б

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Пермская коммунальная компания" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2013 года о признании недействительной сделкой заключенного между ООО "Ремстройресурс" и ОАО "Пермская коммунальная компания" зачета встречных однородных требований, оформленного актом от 30 декабря 2010 года и применении последствий недействительности указанной сделки по делу N А40-43402/11-73-238Б, вынесенное судьей И.М. Клеандровым о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Ремстройресурс" (ОГРН: 1057746878936, ИНН: 7719553328) при участии в судебном заседании:

от ОАО "Пермская коммунальная компания" - Багрянцев П.Б. по дов. N 1 от 08.10.2013, Дуганова Е.В. по дов. б/н от 09.08.2013 от конкурсного управляющего ООО "Ремстройресурс" Радченко В.В. - Садилова Н.Р. по дов. б/н от 01.10.2013, Мартынова С.Н. по дов. б/н от 14.02.2014

от ООО "ПромДилер" - Рахимов М.С. по дов. б/н от 11.02.2014 Иные лица, участвующие в деле не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2012г.ООО "Ремстройресурс" (далее- должник) (ОГРН 1057746878936, ИНН 7719553328) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Радченко В.В. ( далее- конкурсный управляющий).

Конкурсный управляющий ООО "Ремстройресурс" обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным зачета встречных однородных требований на сумму 31 миллион рублей между ООО "Ремстройресурс" и ОАО "Пермская коммунальная компания", оформленным актом зачета встречных однородных требований от 30.12.2010 г, считая, что данная сделка отвечает признакам недействительности, как сделка с предпочтением, совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (29.04.2011 г), в отношении отдельного кредитора, по основаниям, предусмотренным ст. 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Судом первой инстанции в судебном заседании рассматривалось заявление конкурсного управляющего о признании недействительным зачета встречных однородных требований, между ООО "Ремстройресурс" и ОАО "Пермская коммунальная компания", оформленного актом зачета от 30.12.2010 г. и применении последствий недействительности сделки: восстановлении задолженности ОАО "Пермская коммунальная компания" (ИНН/ОГРН 5902192211/1035900082790) перед ООО"Ремстройресурс" по договору подряда N 56/07 от 08.10.07 г в размере 31 000 000 рублей. Восстановлении задолженности ООО "Ремстройресурс" перед ОАО "Пермская коммунальная компания" по договору купли-продажи недвижимости N 10/01 от 25 мая 2010 года в размере 31 000 000 рублей. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 23.10.2013 г. суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования конкурсного управляющего. При этом суд исходил из того, что на момент заключения оспариваемой сделки должник объективно отвечал признакам неплатежеспособности, предусмотренным ст. 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) (далее также- Закон о банкротстве), т.к. у должника на дату заключения оспариваемой сделки имелись неисполненные обязательства перед иными кредиторами, требования которых не были исполнены и в дальнейшем вошли в реестр требований кредиторов ООО "Ремстройресурс"; оспариваемая сделка привела к оказанию предпочтения одному кредитору, что подтверждается реестром требований кредиторов должника; из материалов дела следует, что финансовые сложности у должника возникли задолго до совершения оспариваемой сделки, о чем ОАО "Пермская коммунальная компания" не могло не знать; ОАО "Пермская коммунальная компания", действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность (п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63), должно было бы знать, что в отношении ООО "Ремстройресурс" неоднократно подавались заявления кредиторов о признании его банкротом.

Не согласившись с вынесенным определением, ОАО "Пермская коммунальная компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при вынесении определения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Пермская коммунальная компания" (далее - ответчик) поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, просил об отмене обжалуемого судебного акта как незаконного и необоснованного.

Ответчиком представлены пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ (текст выступления в прениях).

Конкурсным управляющим представлен отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения, в которых просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а определение суда оставить без изменения, считая, что судом полно и всесторонне исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела.

Представители конкурсного управляющего в судебном заседании суда апелляционной инстанции просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика.

Конкурсный кредитор ООО "ПромДилер" (далее- кредитор) представил письменные пояснения, в которых просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а определение суда оставить без изменения, считая, что выводы суда являются обоснованными. По мнению указанного кредитора, ответчик, не возражая должным образом против заявленных конкурсным управляющим требований и не представляя контрдоказательств, в апелляционной жалобе отрицает очевидный факт - выполнение работ ООО "Ремстройресурс" по договору подряда N 56/07 от 08.10.2007 г.

Представитель ООО "ПромДилер" в судебном заседании суда апелляционной инстанции, поддерживая позицию конкурсного управляющего, просил обжалуемое определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, информация о процессе размещена на сайте ВАС РФ в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность вынесенного определения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ст.268, 272 АПК РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав представителей конкурсного управляющего, ответчика и кредитора, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене определения суда первой инстанции принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

В апелляционной жалобе и письменных пояснениях ответчик приводит доводы о том, что ответчик доказал, что на момент совершения оспариваемой сделки он не знал и не должен был знать о том, что должник являлся неплатежеспособным, более того, он не имел оснований для проверки сведений о должнике, поскольку к моменту совершения оспариваемой сделки между должником и ответчиком уже имелись долгосрочные деловые отношения, имелся действующий договор подряда на сумму в 6 раз превышающую размер оспариваемой сделки, по которому проводились работы по строительству 3-х жилых домов и по которым у ответчика возникали обязательства по оплате; единственной причиной подписания ответчиком акта зачета было намерение снизить издержки сторон и повысить производительность труда.

Ответчик ссылается на то, что невыполнение конкурсным управляющим требований ст. 65 АПК РФ - неуказание конкретного вида работ, которые якобы были выполнены, непредставление подтверждающих выполнение работ документов (актов по форме КС-2 и КС-3, извещения, исполнительной документации), свидетельствует о том, что работы, оплаты которых требует заявитель, не сдавались и не выполнялись. Кроме того, факт невозможности выполнения работ подтверждается и поданным заявлением в котором утверждается о неплатежеспособности должника в спорный период.

По мнению ответчика, при наличии между сторонами спора о том выполнялись ли спорные работы, а также их объему и качеству (в случае если они выполнялись) суд должен был назначить строительно-техническую экспертизу.

Заявитель жалобы также указывает на то, что оспариваемая сделка по зачету не может быть обжалована в порядке ст. 61.3 Закона о банкротстве, поскольку по соответствующему договору купли-продажи должник получил равноценное встречное исполнение непосредственно после заключения договора долевого участия в строительстве.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как следует из обстоятельств дела, 30.12.2010 г между ОАО "Пермская коммунальная компания" и ООО "Ремстройресурс" был подписан акт зачета встречных однородных требований, согласно п. 3 которого стороны пришли к соглашению прекратить взаимные требования путем зачета встречных однородных требований в соответствии со ст. 410 ГК РФ в сумме 31 000 000 рублей.

25 мая 2010 г между ОАО "Пермская коммунальная компания" (Продавец) и ООО "Ремстройресурс" (Покупатель) был заключен договор купли-продажи недвижимости N 10/01, а именно помещения общей площадью 988,8 кв.м., находящегося по адресу: Пермский край, Ленинский район, г. Пермь, ул. Орджоникидзе, д. 12 с кадастровым номером 59-59-20/057/2007-296. ( л.д. 42, т.1)

Пунктом 2.1. договора купли-продажи N 10/01 установлено, что цена Объекта, указанного в п.1.1 договора, составляет 31 000 000 рублей.

В соответствии с п. 3.1. договора купли-продажи N 10/01 оплата стоимости Объекта, указанного в п.1.1 Договора, производится Покупателем в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания Договора.

В соответствии с п.п. 5.2.1, 5.2.2 договора купли-продажи 10/01 "Покупатель обязан принять Объект и оплатить стоимость приобретаемого Объекта в полном объеме, указанном в п.2.1 настоящего договора".

Согласно акту приемки передачи недвижимого имущества от 25.05.2010 г ОАО "Пермская коммунальная компания" передало, а ООО "Ремстройресурс" приняло в собственность имущество (нежилое помещение с кадастровым номером 59-59-20/057/2007-296, указанное в договоре купли-продажи от 25.05.2010 г).

Как следует из заявления ОАО "Пермская коммунальная компания" о зачете встречных однородных требований, полученного должником 30.12.2010 г., оплата стоимости имущества по договору купли-продажи недвижимости N 10/01 от 25.05.2010 г не производилась.

Таким образом, по состоянию на дату подписания оспариваемого акта зачета, то есть 30.12.2010 г, у ООО "Ремстройресурс" образовалась задолженность по договору купли-продажи недвижимости от 25.05.2010 г в размере 31 000 000 рублей.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 08 октября 2007 г между ОАО "Пермская коммунальная компания" (Заказчик) и ООО "Ремстройресурс" (Генподрядчик) был заключен договор подряда N 56/07, в соответствии с п.2.1. договора Генподрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству жилых домов, расположенных по адресу: г. Пермь, ул. Кронштадтская, 29, 31, 33, а Заказчик - своевременно произвести оплату выполненных работ в соответствии с условиями договора (п.2.2).(л.д. 31, т. 1)

В соответствии со ст. 4 договора подряда N 56/07 Заказчик производит оплату работ за надлежащим образом сданный объем выполненных работ в течение 5 дней после подписания актов выполненных работ. Заказчик и Генподрядчик производят сверку объемов и стоимости фактически выполненных работ по формам КС-2, КС-3; предусмотрено, что Заказчик обеспечивает приемку работ, рассмотрение и подписание актов КС-2 и справки КС-3 ежемесячно в течение 5 рабочих дней с момента их предоставления (п.4.2).

Заказчик в течение 5 рабочих дней с момента подписания им актов КС-2 и КС-3 оплачивает Генподрядчику стоимость фактически выполненных работ в отчетном месяце (п.4.4).

Обязанность Заказчика по оплате считается выполненной в момент списания денежных средств с расчетного счета Заказчика на расчетный счет Генподрядчика (п.4.5). То есть, изначально в качестве способа оплаты по договору подряда N 56/07 был предусмотрен безналичный расчет.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий указывает на то, что Генподрядчик за период с мая 2010 г по декабрь 2010 г выполнил работы по договору подряда N 56/07 на общую сумму 32 923 120, 62 руб., что подтверждается двухсторонними актами о приемке выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 за май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2010 г и признается ОАО "Пермская коммунальная компания" в заявлении о зачете встречных однородных требований.

Доводы ответчика относительно неподтверждения конкурсным управляющим факта выполненных работ, в частности отсутствие актов по форме КС-2, КС-3 отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку совокупность доказательств, представленных суду, подтверждает факт наличия договорных отношений по договору подряда N 56/07 и их реальный характер, а также наличие задолженности по оплате за выполненные должником работы.

Так, в заявлении о зачете встречных однородных требований направленным ответчиком в адрес ООО "Ремстройресурс" указывалось на то, что "08.10.2007 г. между ОАО "Пермская коммунальная компания" и ООО "Ремстройресурс" был заключен договора подряда N 56/07 по которому на основании Актов по форме КС-2 и КС-3 (приложение к заявлению) за периоды май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2010 года Заказчик принял выполненные работы Генподрядчика на общую сумму 32 923 120 руб. 62 коп., оплата по которым не производилась", в связи с чем предлагалось погасить встречные однородные требования путем зачета в соответствии со ст. 410 ГК РФ. (т.1. л.д. 29).

Письмом от 31.12.2010 г., адресованному должнику, управляющая компания ОАО "Пермская коммунальная компания" направляла для согласования и подписания документы по рассматриваемому договору подряда N 56/07 от 08.10.2007 г., в т.ч. был направлен акт зачета встречных однородных требований. (т.1., л.д. 132).

В материалы дела конкурсным управляющим также представлен акт сверки задолженности по договору подряда N 56/07 от 08.10.2007 г. из которого следует, что сальдо на 01.11.2011 г. составляет 1 923 120,62 руб. (т.2 л.д. 12), соответственно, стороны определили основания возникновения обязательств и их размер, признав, что являются кредиторами по отношению друг к другу по взаимным, конкретно определенным обязательствам, определили размер погашаемых требований и остаток задолженности ОАО "Пермская коммунальная компания" по договору подряда (1 923 120,62 рублей) после проведенного зачета.

В соответствии с представленным конкурсным управляющим должника доказательством - Актом сверки взаимных расчетов N 2 по состоянию на 10.10.2011 г между ОАО "Пермская коммунальная компания" и ООО "Ремстройресурс" по договору подряда N 56/07 от 08.10.07 г (Приложение N 5.1 к соглашению о расторжении договора подряда) - подписанному сторонами и скрепленному печатями, стороны подтвердили состояние расчетов как в части аванса, выплаченного по условиям п.4.1 договора подряда N 56/07 от 08.10.07 г., так и в целом в части выполненных и сданных работ по договору подряда N 56/07.

При этом в п.2 указанного Акта сверки N 2 в строке "Сальдо на 01.01.2011 г" значится задолженность ОАО "Пермская коммунальная компания" в размере 1 923 120, 62 рублей, что полностью соответствует сумме непогашенных обязательств ответчика, оставшихся после проведения оспариваемой сделки - зачета встречных однородных требований.

Согласно представленному конкурсным управляющим дополнительному соглашению N 6 к договору подряда N 56/07 от 08 октября 2007 г, заключенному и подписанному ООО "Ремстройресурс" и ОАО "Пермская коммунальная компания" 31.12.2010 г, "частичная оплата, выполненных работ Генподрядчиком и принятых Заказчиком на условиях и в порядке договора подряда N 56/07 от 08.10.2007 года, по актам формы КС-2, КС-3 произведена в сумме 31 000 000 (тридцать один миллион) рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 18% в соответствии с "Актом зачета встречных однородных требований" от 30 декабря 2010 года (Приложение N 10 к настоящему Соглашению)" (абзац 2 п.1.7 дополнительного соглашения N 6).

Как следует из объяснений представителя конкурсного управляющего и материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось доводов о невыполнении ООО "Ремстройресурс" работ по договору подряда, не представлено доказательств того, что работы выполнял кто-то иной.

Кроме того, ответчиком не представлены доказательства направления Заказчиком заявлений и претензий к результатам выполненных работ по актам КС-2, КС-3 за указанный период в соответствии с п 6.2.3 договора подряда.

Суд апелляционной инстанции полагает непоследовательной правовую позицию ответчика по рассматриваемому спору. Так, ответчик в суде апелляционной инстанции, ссылаясь на невыполнение работ, отсутствие у него актов по форме КС-2, КС-3 и других документов, на факт непредставления их в материалы дела конкурсным управляющем, категорически возражал против их представления конкурсным управляющим в обоснование доводов отзыва на жалобу, указывал в своем ходатайстве "Об обеспечении права на судебную защиту и принципов отправления правосудия посредством отказа конкурсному управляющему в приобщении дополнительных доказательств" на то, что приобщение этих доказательств повлечет ограничение его прав. Между тем, ответчик заявлял довод о необходимости проведения экспертизы выполненных работ для определения объема и качества выполненной работы. Кроме того, в жалобе ответчик ссылался на то, что у него не было оснований сомневаться в неплатежеспособности должника ввиду того, что работы должником по договору N 56/07 выполнялись.

Принимая во внимание возражения ответчика против приобщения данных доказательств в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств дела при его повторном рассмотрении, представители конкурсного управляющего в судебном заседании от 17.02.2014 г. уже не настаивали на приобщении данных документов по выполненным работам на сумму 32 923 120 руб. 62 коп.

Оценив представленные в деле доказательств в их совокупности и взаимной связи, объяснения сторон в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правомерно сделан вывод о наличии у сторон взаимных обязательств на сумму, указанную в акте зачета - 31 000 000 руб. Само по себе отсутствие в материалах дела по данному обособленному спору, сформированному судом первой инстанции, актов по форме КС-2 и КС -3 не свидетельствует о неправомерности вынесенного судебного акта, учитывая, что данные акты имеются в наличии, прилагались к отзыву и обозревались судом апелляционной инстанции, а впоследствии были возвращены конкурсному управляющему в связи с возражениями ответчика против приобщения к материалам дела этих документов.

Судом первой инстанции установлено наличие совокупности обстоятельств, служащих основаниями для признания сделки недействительной в соответствии с п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве. Выводы суда соответствуют материалам дела.

Пунктом 1 ст. 61.1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по правилам главы III. 1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного).

На основании статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о банкротстве (абзац 2-3 пункта 1).

В соответствии п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для признания наличия предпочтения достаточно хотя бы одного из условий, перечисленных в п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Сделка, указанная в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи (пункт 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве она может быть признана недействительной только если, оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В рассматриваемой ситуации суд обоснованно исходил из того, что на момент заключения оспариваемой сделки должник объективно отвечал признакам неплатежеспособности, предусмотренным ст. 2 Закона о банкротстве: у должника имелась задолженность перед кредиторами, просроченная более чем на три месяца, по наступившим обязательствам на общую сумму более 100 000 руб., что подтверждается реестром требований кредиторов ООО "Ремстройресурс", заявлениями конкурсных кредиторов о включении в реестр требований кредиторов должника, а также вступившими в законную силу судебными актами (решение Арбитражного суда Пермского края от 19.06.2009 г по делу N А50-8114/2009 о взыскании с ООО "Ремстройресурс" в пользу Зубова А.В. задолженности в размере 193 028,76 руб.; решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2009 г по делу N А40-37498/09-113-335 о взыскании с ООО "Ремстройресурс" в пользу Департамента имущественных отношений администрации города Перми задолженности в размере 435 317,19 руб.; определение Арбитражного суда Пермского края от 09.09.2010 г по делу N А50-37155/2009 и выданный на основании него исполнительный лист о взыскании с ООО "Ремстройресурс" задолженности в размере 764 205 руб.; определение Арбитражного суда Пермского края от 24.12.2008 г по делу N А50-13932/2008 и выданные на основании него исполнительные листы о взыскании с ООО "Ремстройресурс" задолженности в размере 2 123 417,53 руб. и 1 858 238,75 руб. и другие). Указанные судебные акты были исследованы Арбитражным судом города Москвы в судебных заседаниях по делу о банкротстве ООО "Ремстройресурс" N А40-43402/11-73-23 8"Б" при установлении требований кредиторов в реестр требований должника.

Как правильно установлено судом, у должника на дату заключения оспариваемой сделки имелись неисполненные обязательства перед иными вышеуказанными кредиторами, требования которых не были исполнены в дальнейшем и вошли в реестр требований кредиторов ООО "Ремстройресурс", оспариваемая сделка привела к оказанию предпочтения одному кредитору, что подтверждается реестром требований кредиторов должника.

В абз. 2 п. 7 Постановления Пленума Вас РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" суд разъяснил, что при решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

Следует признать обоснованными доводы конкурсного управляющего о том, что список фактов, свидетельствующих об осведомленности кредитора об обстоятельствах, позволяющих сделать вывод о неплатежеспособности должника, не является исчерпывающим. При этом необходимо учитывать все обстоятельства заключения сделки в совокупности.

Кроме того, финансовые сложности у должника возникли задолго до совершения оспариваемой сделки, о чем ОАО "Пермская коммунальная компания" не могло не знать.

Так, 10.12.2008 г было направлено письмо о погашении задолженности за ООО "Ремстройресурс" перед ООО "Одиссей" в размере 1 321 920 рублей, которая была оплачена ОАО "Пермская коммунальная компания" за должника - в назначении платежа в платежных поручениях N N 569,570,571,572,573 указано: "за ООО "Ремстройресурс" согласно письму N295/1 от 10.12.2008 г."(л.д.141-146,т.1)

14.03.2010 г определением Арбитражного суда города Москвы принято заявление ООО "КПД" о признании ООО "Ремстройресурс" несостоятельным (банкротом) (дело N А40-126/10-73-5Б). В дальнейшем рассмотрение обоснованности заявления кредитора неоднократно откладывалось, в том числе в связи с заявлениями должника о предоставлении возможности погашения задолженности перед ООО "КПД" (определения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-126/10-73-5Б от 25.03.2010 г., 19.05.2010 г.) Также в судебном заседании по проверке обоснованности заявления кредитора 22.07.2010 г судом было установлено отсутствие у должника имущества, необходимого для проведения процедур банкротства, в связи с чем было назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о прекращении производства по делу с учетом Постановления Пленума ВАС РФ N 91 от 17.12.2009 г.

Довод представителя ОАО "Пермская коммунальная компания" о том, что прекращая производство и оставляя заявление без рассмотрения по делам о несостоятельности (банкротстве) ООО "Ремстройресурс" (дела N N А40-126/2010, А40-43333/2010, А40-56488/2010, А40-78433/2010) судом установлен факт отсутствия иных кредиторов был обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Ссылки заявителя жалобы на п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не могут быть приняты во внимание, поскольку в данном пункте имеется ссылка на ст. 103 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Вместе с тем, данная норма утратила силу.

Утверждение ответчика о доказанности им факта его неосведомленности о неплатежеспособности должника является несостоятельным.

В соответствии с п.4 ст. 19, п. 10 ч.1 ст.21 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" на застройщике лежит обязанность по внесению в проектную декларацию изменений, касающихся сведений о генеральном подрядчике.

Эта же статья (п.2) вменяет застройщику предоставлять по требованию участника долевого строительства для ознакомления проектную документацию, с любыми изменениями, касающимися, в том числе, генподрядчика.

Соответственно, для публикации указанных сведений застройщик должен знать состояние, в том числе финансовое, лица, с которым у него заключен договор генподряда.

Таким образом, подписывая договор подряда на столь значительную сумму и имея такие обязательства, а также и ответственность за их нарушение, застройщик (ОАО "Пермская коммунальная компания") необоснованно указывает на то, что не имел оснований для проверки сведений о должнике.

Кроме того, проявить разумность и осмотрительность своих действий ОАО "Пермская коммунальная компания" должно было еще и потому, что с 28.04.2010 г являлось кредитором ООО "Ремстройресурс" по кредитному договору N 10-30-03-04-016/08 от 01.07.2008 г согласно договору уступки прав требования N 280410-01 от 28.04.2010 г, по которому ОАО "УК "АБ.Финанс" передает ОАО "Пермская управляющая компания" право требования исполнения ООО "Ремстройресурс" обязательств по кредитному договору N10-30-03-04-016/08 от 01.07.2008 г. в полном объеме и документы, удостоверяющие право требования.

Уведомление о состоявшейся уступке права требования было получено должником 30.06.2010 г. Как правопреемник по кредитному договору N 10-30-03-04-016/08 от 01.07.2008 г., ОАО "Пермская коммунальная компания" имело право проверять финансовое положение ООО "Ремстройресурс" (п.4.2.4 кредитного договора), требовать от Заемщика (ООО "Ремстройресурс") предоставления любых документов (п.4.2.3 кредитного договора), безакцептного списания со счетов ООО "Ремстройресурс" в любых банках любых сумм в пределах задолженности (то есть контролировать состояние счетов должника) - п.4.2.8 кредитного договора.

Следовательно, после состоявшейся уступки, ОАО "Пермская коммунальная компания" становится кредитором должника по денежным требованиям в размере 360 000 000 рублей, к нему перешли все права и обязанности кредитора, к тому же были переданы все документы, связанные с кредитным договором, из которых ОАО "Пермская коммунальная компания" не могло не установить, что предусмотренный кредитным договором срок возврата (01 июля 2009 г.) на момент состоявшейся уступки уже существенно был нарушен должником.

Таким образом, имеющимися в материалах дела доказательствами, представленными конкурсным управляющим должника, подтверждено, что ОАО "Пермская коммунальная компания", действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность (п.7 Постановления Пленума Вас РФ от 23 декабря 2010 г. N 63), должно было знать и знало о наличии обстоятельств неплатежеспособности должника и недостаточности у него имущества.

Доводы ответчика о необходимости проведения строительно-технической экспертизы на основании ч.5 ст. 720 и ч.4 ст. 753 ГК РФ, поскольку в настоящем деле по оспариванию зачета встречных однородных требований имеется, по его мнению, некий спор по поводу недостатков выполненных ООО "Ремстройресурс", при том, что в п.2 апелляционной жалобы ее заявитель считает доказанным факт невыполнения ООО "Ремстройресурс" работ по договору подряда, суд апелляционной инстанции считает противоречивыми, при этом полагает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для проведения указанной экспертизы с учетом предмета спора, представленных в деле доказательств представляются обоснованными.

Ссылка ответчика на то, что данная сделка не может быть признана недействительной на основании ч.3. ст. 61.3 Закона о банкротстве, поскольку должник получил встречное исполнение, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Согласно п. 3 ст. 61.4. Закона о банкротстве установлено, что сделки должника, направленные на исполнение обязательств, по которым должник получил встречное исполнение обязательств непосредственно после заключения договора, могут быть оспорены только на основании п.2.ст. 61.2. Закона.

Между тем, спорная сделка была заключена - 30.12.2010 г. (акт зачета от 30.12.2010 г.), а недвижимость была передана должнику по акту ранее -25.05.2010 г., право собственности было зарегистрировано - 27.07.2010 г. (л.д. 45-47, т.1)

Кроме того, в данном случае судом первой инстанции применены также и последствия недействительности сделки, в частности суд восстановил задолженность должника перед ОАО "Пермская коммунальная компания" в размере 31 000 000 руб.

При наличии указанных обстоятельств суд обоснованно удовлетворил требования конкурсного управляющего по рассматриваемому обособленному спору.

Оценив доводы сторон и представленные по делу доказательства с учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает выводы суда первой инстанции мотивированными, соответствующими обстоятельствам дела и требованиям закона.

Таким образом, определение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу определения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и относятся на ее заявителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271,272 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2013 года по делу N А40-43402/11-73-238Б оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Пермская коммунальная компания" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Е.А. Солопова В.Я. Голобородько