Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2014 г. N 10АП-661/14

г. Москва

24 февраля 2014 г.

Дело N А41-28647/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Мищенко Е.А., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Сибгатуллиным Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от третьего лица - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Московской области от 25 ноября 2013 года по делу N А41-28647/13, принятое судьей Шайдуллиной А.С., по заявлению Арбитражного суда Республики Татарстан к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, третье лицо: ЗАО "Веда", о признании недействительными пунктов 2,3,4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.04.2013 N РНП-52-21 и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд Республики Татарстан обратился в арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании недействительными пунктов 2,3,4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.04.2013 N РНП-52-21 и предписания по результатам проверки факта уклонения ЗАО "Веда" от заключения госконтракта от 09.04.2013.

Решением от 25 ноября 2013 года Арбитражный суд Московской области заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой решение Арбитражного суда Московской области считает незаконным и необоснованным, вынесенным при неправильном применении норм материального права, выводы суда не соответствующими обстоятельствам дела. Просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы Управление ссылается на необоснованность вывода суда первой инстанции об осуществлении антимонопольным органом проверки размещения заказа по собственной инициативе, поскольку проведение внеплановой проверки при проверки фактов уклонения участников размещения заказа от заключения государственных или муниципальных контрактов для территориальных органов ФАС России является обязательным в силу пункта 2 Приказа ФАС РФ от 27.08.2007 N 267 и пункта 3 Приказа ФАС РФ от 07.09.2007 N 182, согласно которым при проведении проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта осуществляются внеплановые проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов. Из системного толкования части 11 статьи 41.12 и части 3.1 статьи 9 Закона о размещения заказов, положения о ведении реестра, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292, следует, что заказчик в случае уклонения участника размещения заказа от заключения контракта в обязательном порядке должен зафиксировать свое решение о признании его уклонившимся документально, например, в протоколе об отказе от заключения контракта. Однако заказчиком - Арбитражным судом Республики Татарстан - не был составлен протокол об отказе от заключения государственного контракта либо иной документ с фиксацией решения о признании ЗАО "Лига" уклонившимся от заключения контракта, что свидетельствует о нарушении Арбитражным судом Республики Татарстан части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов. Также проект государственного контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей Арбитражного суда Республики Татарстан направлен оператору электронной площадки для заключения его с ЗАО "Веда" с измененными условиями по цене контракта, что является нарушением части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствии представителей Арбитражного суда Республики Татарстан, Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, ЗАО "Веда", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Десятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 12.02.2013 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и электронной площадке www.etp.zakazrf.ru Арбитражным судом Республики Татарстан (далее - заказчик) размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей Арбитражного суда Республики Татарстан, номер извещения 0311100010013000006.

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составила 500 000 рублей.

Общая (максимальная) цена запасных частей к технике, к оборудованию, услуг (или) работ составила 13 173 020 рублей 17 копеек. Начальная (максимальная) стоимость одного нормо-часа 1 146 рублей 67 копеек.

Предметом государственного контракта, заключаемого по результатам проведения данного открытого аукциона в электронной форме, является выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей Арбитражного суда Республики Татарстан.

Процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме проводилась аукционной комиссией 21.02.2013. Результаты данной процедуры зафиксированы в протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме N А-02-13-1 от 21.02.2013.

До окончания указанного в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме срока подачи заявок 20.02.2013 в адрес оператора электронной площадки поступило 5 заявок на участие в названном открытом аукционе в электронной форме, которым оператором электронной площадки присвоены номера с 1 по 5 соответственно (по мере поступления).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N А-02-13-1 от 21.02.2013 аукционной комиссией принято решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме всех участников размещения заказа.

25.02.2013 состоялся аукцион в электронной форме, результаты которого зафиксированы в протоколе N 0311100010013000006-3 от 25.02.2013.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок составлен протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N А-02-13-2 от 27.02.2013, который размещен на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 27.02.2013.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N А-02-13-2 от 27.02.2013 произведено ранжирование заявок, по мере возрастания ценовых предложений участников:

- ЗАО "Веда" - компания "Автолига", ИНН 1657033935; порядковый номер заявки 4; предложение о цене контракта: -48 316,00 рублей;

- ООО "Лига" - BOSCH Service, ИНН 1655158495; порядковый номер заявки 5; предложение о цене контракта: -48 316,00 рублей;

- ООО "РаМин Авто", ИНН 1655178420; порядковый номер заявки 1; предложение о цене контракта: 1 466 712,53 рублей;

- ИП Макаев Радик Фаритович, ИНН 166010425244; порядковый номер заявки 2; предложение о цене контракта: 12 976 554,35 рублей;

- ООО "АФ "Автомир", ИНН 1660094423; порядковый номер заявки 3; предложение о цене контракта: 13 108 296,01 рублей.

Согласно указанному протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме аукционная комиссия приняла решение о признании ЗАО "Веда" победителем открытого аукциона в электронной форме с предложением о цене контракта: - (минус) 48 316,00 рублей.

01.03.2013 Арбитражным судом Республики Татарстан оператору электронной площадки в соответствии с частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов направлен проект контракта для его подписания победителем аукциона.

В связи с непредставлением документа об обеспечении исполнения государственного контракта на основании части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов 19.03.2013 ЗАО "Веда" было признано уклонившимся от заключения государственного контракта, в связи с чем 21.03.2013 проект государственного контракта направлен участнику открытого аукциона в электронной форме, занявшим второе место - ООО "Лига".

ЗАО "Веда" 07.03.2013 был подписан контракт и предоставлено платежное поручение об обеспечении исполнения контракта N 519 от 07.03.2013.

Так как в указанном платежном поручении лицевой счет не соответствовал требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, контракт был отправлен ЗАО "Веда" на доработку.

14.03.2013 ЗАО "Веда" был повторно подписан контракт электронной цифровой подписью и предоставлено п/п N 563 от 14.03.2013, подтверждающее обеспечение исполнения государственного контракта на сумму 150 000,00 рублей.

Однако средства в Арбитражный суд Республики Татарстан не поступили.

Судом был сделан запрос в Казанский филиал АБ "Девон-Кредит" (ОАО) о подтверждении факта оплаты ЗАО "Веда", на который был получен ответ от 19.03.2013 об отсутствии платежа.

В связи с непредставлением документа об обеспечении исполнения государственного контракта 19.03.2013 ЗАО "Веда" на основании части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов было признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

21.03.2013 проект государственного контракта направлен участнику открытого аукциона в электронной форе, занявшему 2-е место- ООО "Лига", который впоследствии также уклонился от заключения государственного контракта.

22.03.2013 Арбитражным судом Республики Татарстан в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области было направлено письмо о включении ООО "Веда" в реестр недобросовестных поставщиков.

05.04.2013 по запросу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области Арбитражным судом были направлены документы по открытому аукциону в электронном виде.

09.04.2013 антимонопольным органом принято решение N РНП-52-21, в котором антимонопольный орган, признав факты уклонения ЗАО "Веда" от заключения государственного контракта, сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков не включил (пункт 1 решения), мотивировав это тем, что воля ЗАО "Веда" была направлена на заключение государственного контракта, и следовательно, данный участник не может считаться уклонившимся от заключения государственного контракта в целях включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, пунктом 2 указанного решения Арбитражный суд Республики Татарстан признан нарушившим часть 3.1 статьи 9, части 2 и 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2007 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 3 антимонопольный орган решил выдать Арбитражному суду Республики Татарстан предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 4 решения уполномоченному должностному лицу Нижегородского УФАС России переданы материалы дела для рассмотрения вопроса о возможности возбуждения административного производства по признакам совершения административных правонарушений, предусмотренных частью 3 статьи 7.30 КоАП РФ.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Арбитражного суда Республики Татарстан в суд с заявленными требованиями.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции о недействительности пунктов 2,3,4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.04.2013 N РНП-52-21 и предписания от 09.04.2013 на основании следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в Реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), уклоняющихся от заключения государственного или муниципального контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 19 Закона о размещении заказов).

Таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба (пункт 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 в редакции от 15.06.2010).

Частью 11 статьи 19 Закона о размещении заказов установлено, что порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 7 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения Реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292 (далее также - Положение) в случае уклонения победителя в проведении аукциона от заключения муниципального контракта заказчик не позднее 3 дней с даты заключения муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган:

а) сведения о лице, уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта, представляемые в соответствии с подпунктами "в", "г", "д" и "ж" (за исключением номера реестровой записи в реестрах государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов) пункта 15 настоящего Положения;

б) копию протокола либо выписку из протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, копию протокола аукциона либо протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок в части определения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок;

в) копию уведомления победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок об отказе от заключения контракта (при его наличии);

г) копию решения суда о понуждении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок к заключению контракта (при его наличии);

д) иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, указанный перечень документов, в частности подпункт "д" пункта 1 Положения, свидетельствует о том, что протокол об отказе от заключения контракта не является обязательным документом при обращении заказчика с заявлением включении в реестр сведений о недобросовестном поставщике.

Вместе с тем, частью 8 статьи 19 Закона о размещении заказов установлено, что в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

Права и обязанности проведения внеплановой проверки соблюдения заказчиком норм федерального закона о размещении заказа указанная норма не содержит.

Внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 названного Закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение (часть 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, основания для проведения антимонопольным органом внеплановых проверок определены законодательно и к ним относятся обращение участника размещения заказа с соответствующей жалобой и поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом законодатель буквально не допускает в качестве самостоятельного основания для внеплановой проверки обнаружение контролирующим органом признаков нарушения законодательства о размещении заказов путем самостоятельного исследования официальных сайтов заказчиков в сети Интернет и других открытых информационных источников.

Судом первой инстанции правильно установлено, что внеплановая проверка, по результатам которой составлен оспариваемое решение, проведена заинтересованным лицом по собственной инициативе при рассмотрении вопроса о включении победителя аукциона, уклонившегося от заключения контракта в реестр недобросовестных поставщиков, т.е при отсутствии как обращения участника размещения заказа с жалобой, так и поступления информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом существо и последствия спорной контрольной процедуры, осуществляемой без нормативно установленного основания, влияют на законные права и обязанности лица, осуществившего размещение заказа.

Довод антимонопольного органа о том, что приказ ФАС РФ России от 27.08.2007 N 267 служит законным основанием для проведения внеплановой проверки в отношении государственного заказчика, правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку указанный приказ противоречит вышеназванным положениям нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу.

Частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ определено, что под поступлением информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов следует понимать получение антимонопольным органом соответствующих сведений исключительно из внешних источников. Самостоятельное обнаружение такой информации не может рассматриваться как поступление информации и, соответственно, не является законным основанием для проведения внеплановой проверки и, как следствие, для принятия соответствующего решения в отношении заказчика.

Ссылка административного органа на пункт 4 Приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 также несостоятельна в силу следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 утверждены Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации.

Государственная регистрация нормативных правовых актов осуществляется Министерством юстиции Российской Федерации, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти (пункт 11 раздела II указанных Правил).

В соответствии с пунктом 10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Поскольку указанный Приказ ФАС России от 27.08.2007 N 267 содержит положения нормативного характера и рассчитан на многократное применение, отсутствие его регистрации и официального опубликования не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений и иметь правовые последствия для заказчика.

Доводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, выразившемся в направлении проекта контракта с измененными условиями по цене контракта, необоснованны в силу следующего.

Вывод о нарушении положений статьи 41.12 Закона о размещении заказов сделан антимонопольным органом исходя из того, что проект государственного контракта, направленный арбитражным судом для подписания участником открытого аукциона, содержал измененные условия по цене контракта (по сравнению с проектом государственного контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме), а именно, в проекте государственного контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме в части 2 контракта (Цена контракта) было предусмотрено следующее:

2.1. Цена контракта составляет 500 000,00 (Пятьсот тысяч) рублей 00 копеек, включая НДС (НДС не облагается);

2.2. Работы и запасные части оплачиваются Заказчиком по ценам в соответствии с заявкой (предложением) Исполнителя, поданной в ходе размещения государственного заказа, путем проведения открытого аукциона в электронной форме (Приложение N 2 и Приложение N 3 Контракта), тогда как в проекте государственного контракта, направленному оператору электронной площадки для подписания его участником, было указано:

2.1. С учётом цены, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, Исполнитель обязуется выплатить Заказчику 48 316,00 (Сорок восемь тысяч триста шестнадцать) рублей 00 копеек до окончания срока действия Контракта;

2.2. Работы и запасные части оплачиваются Заказчиком по ценам в соответствии с заявкой (предложением) Исполнителя, поданной в ходе размещения государственного заказа, путем проведения открытого аукциона в электронной форме (Приложение N 2, Приложение N 3 Контракта).

Вместе с тем, такой вывод антимонопольного органа является неверным и сделанным без учета обстоятельств проведения открытого аукциона в электронной форме.

Порядок заключения по результатам открытого аукциона в электронной форме контракта установлен статьёй 41.12 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Закона протокола направляет оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей Арбитражного суда Республики Татарстан начальная (максимальная) цена государственного контракта - 500 000 рублей, являлась фиксированной и не подлежала изменению в ходе торгов. Стоимость запасных частей и стоимость нормо-часа выполнения работ включались в структуру цены государственного контракта. При этом открытый аукцион в электронной форме в соответствии с пунктом 8 части 3 статьи 41.6 и части 5 статьи 41.10 Закона о размещении заказов проводился путем снижения общей начальной (максимальной) цены запасных частей и начальной (максимальной) цены нормо- часа.

Аукционная документация также содержала указание на то, что после проведения аукциона в электронной форме, стоимость запасных частей и стоимость нормо-часа выполнения работ будут формироваться путем применения коэффициента снижения (в зависимости от предложенной цены запасных частей и нормо-часа участником размещения заказа) в равных долях для всех наименований запасных частей и нормо-часа (пункт 24 Информационной карты аукциона).

Таким образом, общая итоговая цена государственного контракта должна была формироваться с учетом двух составляющих:

- фиксированной общей цены - 500 000 рублей, которая отражала общий максимальный объем (лимит) финансирования по контракту;

- стоимости запасных частей и стоимости нормо-часа, которые определялись по итогам открытого аукциона в электронной форме в соответствии с заявкой участника и в совокупности составляли общую стоимость работ (в пределах лимита) в ходе исполнения контракта в зависимости от объема выполненной работы.

Поскольку ценовое предложение участника открытого аукциона в электронной форме, занявшего первое место - ЗАО "Веда", составило - (минус) 48 316 рублей, Арбитражным судом Республики Татарстан с учетом положений части 18 статьи 41.10, части 2 и 13 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в проекте государственного контракта (пункте 2.1), направленном оператору электронной площадки для подписания его участником, было указано, что с учётом цены, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, Исполнитель обязуется выплатить Заказчику 48 316,00 (Сорок восемь тысяч триста шестнадцать) рублей 00 копеек до окончания срока действия Контракта.

На основании изложенного антимонопольный орган необоснованно не учел то обстоятельство, что и ЗАО "Веда", и ООО "Лига" представили свои предложения по цене контракта в виде отрицательного числа "-48 316,00 руб.".

При указанных обстоятельствах текст пункта 2.1 проекта государственного контракта, направленного оператору электронной площадки для подписания его участником, соответствует предложению цены контракта, поскольку представление предложений по цене контракта в виде отрицательного числа "-48 316,00 руб." было воспринято заказчиком как обязательство отказаться от фиксированной общей цены - 500 000 рублей и дополнительно выплатить Заказчику 48 316,00 рублей.

Суд считает, что действия заказчика по изложению математического понятия - отрицательного числа в текстовой форме не являются изменением условия гражданско-правового договора.

Таким образом, антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о нарушении заказчиком части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Кроме того, нарушений порядка проведения открытого аукциона в электронной форме, установленного статьей 41.10 Закона о размещении заказов, антимонопольный орган не усмотрел и в оспариваемом решении не отразил.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованности доводов антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов, в связи с не составлением протокол об отказе от заключения государственного контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой (часть 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов).

В силу статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме государственный или муниципальный контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

В силу части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется (часть 19 статьи 41.12 Закона).

Действующее законодательство о размещении заказов не содержит положений, устанавливающих для заказчика процедуру признания лица уклонившимся от заключения контракта и не обязывает составлять какие-либо протоколы по факту уклонения участника от заключения контракта.

Ссылка антимонопольного органа на часть 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов в обоснование своих выводов неправомерна, поскольку регламентирует иную процедуру, когда решение об отказе от заключения контракта принимает сам заказчик.

Часть 3.1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ предусматривает, что в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных частью 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается заказчиком в день составления такого протокола. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика. Указанный протокол размещается заказчиком на официальном сайте, определяемом в порядке, установленном статьей 16 настоящего Федерального закона, в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым заказчик отказывается заключить контракт.

Часть 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов содержит отсылочную норму на часть 3 статьи 9 Закона о размещении заказов - основания для отказа заказчика от заключения контракта, при котором и доставляется протокол, предусмотренный настоящей частью статьи 9 Закона о размещении заказов. Указанными основаниями являются установление факта:

1) проведения ликвидации участников конкурса, участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок - юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участников конкурса, участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок - юридических лиц, индивидуальных предпринимателей банкротами и об открытии конкурсного производства;

2) приостановления деятельности указанных лиц в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

3) предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных частью 3 статьи 25 или частью 2 статьи 35 Закона о размещении заказов;

4) нахождения имущества указанных лиц под арестом, наложенным по решению суда, если на момент истечения срока заключения контракта балансовая стоимость арестованного имущества превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период;

5) наличия у указанных лиц задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, при условии, что указанные лица не обжалуют наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Указанный перечень оснований является исчерпывающим.

Таким образом, сам факт уклонения победителя аукциона (участника аукциона) от заключения государственного контракта, предусмотренный частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов (непредставление документа об обеспечении исполнения контракта), в отсутствие выявленных фактов, которые предусмотрены частью 3 статьи 9 Закона о размещении заказов, не влечет обязанность заказчика оформлять протокол, в порядке, предусмотренном частью 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов, в том числе публиковать его в сети Интернет. Порядок заключения государственного контракта в таких случаях регулируется положениями части 13 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Кроме того, факт уклонения участника - ООО "Лига" и отказ заказчика от заключения государственного контракта был заказчиком формализован. Арбитражным судом Республики Татарстан данный факт был зафиксирован отдельным протоколом (протокол N 2 от 01.04.2013), в котором были указаны соответствующие обстоятельства уклонения. Однако при составлении такого протокола для Арбитражного суда Республики Татарстан как заказчика не возникло обязанности соблюсти все сопутствующие такому протоколу формальные условия, предусмотренные частью 3.1 статьи 9 Закона (сроки подписания, количество экземпляров, размещение протокола на сайте).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии нарушения заказчиком законодательства Российской Федерации о размещении заказов: части 3.1 статьи 9 и части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Вместе с тем, на основании оспариваемого решения Комиссией Нижегородского УФАС России выдано предписание об устранении допущенных нарушений путем составления протокола об отказе от заключения государственного контракта с ООО "Веда" и размещения соответствующего протокола на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, то есть касается прав и обязанностей заявителя, обязывают совершить его определенные действия.

Поскольку проведение внеплановой проверки осуществлено без нормативно установленного основания, существо и последствия контрольной процедуры влияют на законные права и обязанности лица, осуществившего размещение заказа.

У Нижегородского УФАС России отсутствовали правовые и фактические основания для проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов и принятия решения в отношении заявителя обращения. При принятии оспариваемого решения антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает суд первой инстанции о незаконности пунктов 2,3,4 решения антимонопольного органа от 09.04.2013 N РНП-52-21 и предписания от 09.04.2013, не находит оснований для удовлетворения жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, считает ее ошибочной, основанной на неправильном толковании норм законодательства.

Также апелляционный суд не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии оспариваемого судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25.11.2013 по делу N А41-28647/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

Е.А. Мищенко М.А. Немчинова