Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. N 03АП-6980/13

г. Красноярск

26 февраля 2014 г.

Дело N А33-8656/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "24" февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания Чистяковой Н.С.,

при участии: от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Атис"): Несмеяновой Н.В., представителя по доверенности от 25.11.2013 N 10/2013;

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Кислицына Д.С., представителя по доверенности от 10.01.2014 N 12,

от третьего лица (муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому району"): Кишнягина С.В., представителя по доверенности от 07.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "01" ноября 2013 года по делу N А33-8656/2013, принятое судьей Болуж Е.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Атис" (ИНН 2460224719, ОГРН 1102468038551) (далее также - ООО "Атис") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее также - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решений от 23.04.2013 N 260, от 23.04.2013 N 261, от 23.04.2013 N 262.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому району", общество с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Еврокапитал-Альянс" (далее также - ОАО КБ "Еврокапитал-Альянс").

Решением от 01.11.2013 требования удовлетворены. Суд признал недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 23.04.2013 N N 260, 261, 262, как несоответствующие требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Атис". Кроме того, судом в пользу общества взыскано с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю 6000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, просит отменить решение по следующим основаниям.

- Указание в банковских гарантиях иного способа размещения заказов является существенным нарушением, это нарушение не позволяет идентифицировать обеспечиваемые гарантией обязательства.

- Антимонопольный орган в момент рассмотрения дела об административном правонарушении не располагал договорами.

- Банковские гарантии не содержат ссылку на обязательства.

ОАО КБ "Еврокапитал-Альянс", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, отложении судебного разбирательства в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ОАО КБ "Еврокапитал-Альянс".

От заявителя поступило ходатайство вх. N 2791 от 20.02.2014 о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии договора о банковской гарантии от 02.04.2013 N 30328-2818-2013, копии муниципального контракта N ЭА 03/2013 от 10.04.2013, копии муниципального контракта N ЭА 02/2013 от 10.04.2013, копии муниципального контракта N ЭА 01/2013 от 10.04.2013.

Представитель административного органа не возразил против удовлетворения заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела указанных документов.

Представитель муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому району" возразил против удовлетворения заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела указанных документов.

Согласно части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд.

Таким образом, лицо, участвующее в деле, обладает правом представить документы в обоснование возражений на апелляционную жалобу.

Руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд удовлетворяет данное ходатайство, поскольку, в решении Арбитражного суда Красноярского края от 01.11.2013 приведена ссылка на договоры о банковской гарантии от 02.04.2013 N 30328-2816-2013, N 30328-2817-2013, N 30328-2818-2013, при этом договоры N 30328-2816-2013, N 30328-2817-2013 имеются в материалах дела, соответственно, договор N 30328-2818-2013 тоже исследовался и должен быть приобщен к материалам дела.

Муниципальные контракты, как пояснил представитель общества, так же исследовались в суде первой инстанции. Один из муниципальных контрактов от 10.04.2013 N ЭА 03/2013 имеется в материалах дела (т. 1, л.д. 122), что подтверждает доводы общества. Кроме того, данный контракт представлен Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, из чего следует, что данные документы были предметом исследования на стадии принятия обжалуемых решений антимонопольного органа. С учетом ранее указанных норм права и данных обстоятельств копии муниципальных контрактов так же приобщаются к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

26.02.2013 на электронной торговой площадке Сбербанк-АСТ были размещены следующие извещения о проведении открытых аукционов в электронной форме:

1. Извещение N 0319300228513000006 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 176,6 км в Эвенкийском районе Красноярского края, начальная (максимальная) цена контракта 6 820 834 рубля 24 копейки.

2. Извещение N 0319300228513000005 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 240 км в Эвенкийском районе Красноярского края, начальная (максимальная) цена контракта 7 711 081 рубль 70 копеек.

3. Извещение N 0319300228513000004 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 203 км в Эвенкийском районе Красноярского края, начальная (максимальная) цена контракта 6 684 441 рубль 58 копеек.

Заказчиком по вышеперечисленным аукционам является муниципальное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому району".

В адрес Красноярского УФАС России поступили жалобы ООО "Атис" на действия заказчика - муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району" (далее - Заказчик) при проведении открытых аукционов в электронной форме: "N ЭА 001/13 "На право заключения муниципального контракта на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог в Эвенкийском районе Красноярского края, протяженностью 203 км"" (реестровый номер - 0319300228513000004), "N ЭА 002/13 "На право заключения муниципального контракта на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог в Эвенкийском районе Красноярского края, протяженностью 240 км"" (реестровый номер - 0319300228513000005), ""N ЭА 003/13 "На право заключения муниципального контракта на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог в Эвенкийском районе Красноярского края, протяженностью 176,6 км"" (реестровый номер - 0319300228513000006). Существо жалоб: уклонение заказчика от заключения контрактов.

Рассмотрев жалобы, документы и сведения, представленные на заседание комиссии, проведя внеплановую проверку, комиссия Красноярского УФАС России установила следующее.

По результатам проведенных открытых аукционов в электронной форме ООО "Атис" признано победителем торгов.

ООО "Атис" со своей стороны подписало муниципальный контракт в регламентированные сроки, установленные торговой электронной площадкой, также согласно аукционной документации победитель при подписании данного контракта прикрепил банковскую гарантию N 30328-2816-2013 от 02.04.2013 (аукцион N0319300228513000004), банковскую гарантию N 30328-2818-2013 от 02.04.2013 (аукцион N0319300228513000005), банковскую гарантию N 30328-2817-2013 от 02.04.2013 (аукцион N0319300228513000006), выданные Коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс", лицензию банка на осуществление банковских операций N 3459, выписку из приказа N 002 от 30.05.2012 о назначении на должность главного бухгалтера коммерческого банка "Еврокапитал-Альянс", выписку из приказа N 004 от 26.06.2012 о назначении на должность Председателя правления коммерческого банка "Еврокапитал-Альянс".

Форму банковской гарантии ООО "Атис" предварительно согласовало с заказчиком. Шаблон банковской гарантии был направлен заказчиком в электронном виде.

09 апреля 2013 года заказчиком был опубликован протокол об отказе от заключения контракта по причине: в соответствии с абзацем третьим Письма Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13.02.2012 N ИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов": При представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности.

Заказчик пришел к выводу, что представленные в качестве обеспечения исполнения контрактов банковские гарантии не содержат ссылку на обязательства, которые они обеспечивают, в частности:

- согласно банковской гарантии N 30328-2816-2013 от 02.04.2013, выданной коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" (общество с ограниченной ответственностью) по просьбе общества с ограниченной ответственностью "Атис" в пользу муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому району" "в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципала обязательств по муниципальному контракту, заключенному между Принципалом и Бенефициаром в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению автозимников с учетом последующих изменений и дополнений в Контракте, Гарант оплачивает Бенефициару денежную сумму в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом", сумма обязательств - 1 002 666 рублей;

- согласно банковской гарантии N 30328-2817/2013 от 02.04.2013, выданной коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" (общество с ограниченной ответственностью) по просьбе общества с ограниченной ответственностью "Атис" в пользу муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому району" "в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципала обязательств по муниципальному контракту, заключенному между Принципалом и Бенефициаром в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 176,6 км в Эвенкийском районе Красноярского края с учетом последующих изменений и дополнений в Контракте, Гарант оплачивает Бенефициару денежную сумму в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом", сумма обязательств - 1 023 125 рублей;

- согласно банковской гарантии N 30328-2818/2013 от 02.04.2013, выданной коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" (общество с ограниченной ответственностью) по просьбе общества с ограниченной ответственностью "АТИС" в пользу муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому району" "в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципала обязательств по муниципальному контракту, заключенному между Принципалом и Бенефициаром в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 240 км в Эвенкийском районе Красноярского края с учетом последующих изменений и дополнений в Контракте, Гарант оплачивает Бенефициару денежную сумму в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом", сумма обязательств - 1 156 662 рубля.

Кроме того, в банковских гарантиях указан иной способ размещения заказа - "открытый конкурс" вместо "открытый аукцион".

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалоб пришел к выводу о правомерности действий заказчика по непринятию банковских гарантий.

Решениями Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 23.04.2013 N 260, от 23.04.2013 N 261, от 23.04.2013 N 262 жалобы общества с ограниченной ответственностью "Атис" признаны необоснованными.

Полагая, что решения от 23.04.2013 N 260, от 23.04.2013 N 261, от 23.04.2013 N 262 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 указанной статьи предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Антимонопольный орган принял оспариваемые решения в пределах своей компетенции (части 1 и 5 статьи 57, часть 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пункт 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд"); оспариваемые решения приняты с соблюдением процедуры, предусмотренной законодательством; - данный вывод следует из материалов дела, апелляционная жалоба и отзыв на нее не содержат дополнительных доводов по данному вопросу.

Отношения, связанные с выдачей банковской гарантии, регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно части 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Как указано в абзаце втором пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" положение пункта 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Как следует из материалов дела, в банковских гарантиях, приложенных победителем торгов к каждому из контрактов, содержатся следующие сведения.

Банковская гарантия N 30328-2818-2013 от 02.04.2013: Коммерческий банк "Еврокапитал-Альянс" по просьбе ООО "Атис" дает в пользу муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району" следующие обязательства: в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения обществом с ограниченной ответственностью "Атис" обязательств по муниципальному контракту, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "Атис" и муниципальным казенным учреждением "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району" в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 240 км в Эвенкийском районе Красноярского края, сумма обязательств общества с ограниченной ответственностью "Атис", гарантируемая коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" составляет 1 156 662 рубля.

Банковская гарантия N 30328-2817-2013 от 02.04.2013: Коммерческий банк "Еврокапитал-Альянс" по просьбе ОО "Атис" дает в пользу муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району" следующие обязательства: в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения обществом с ограниченной ответственностью "Атис" обязательств по муниципальному контракту, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "Атис" и муниципальным казенным учреждением "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району" в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 176,6 км в Эвенкийском районе Красноярского края, сумма обязательств общества с ограниченной ответственностью "Атис", гарантируемая коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" составляет 1 023 125 рублей.

Банковская гарантия N 30328-2816-2013 от 02.04.2013: Коммерческий банк "Еврокапитал-Альянс" по просьбе ОО "Атис" дает в пользу муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району" следующие обязательства: в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения обществом с ограниченной ответственностью "Атис" обязательств по муниципальному контракту, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "Атис" и муниципальным казенным учреждением "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району" в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению автозимников, сумма обязательств общества с ограниченной ответственностью "Атис", гарантируемая коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" составляет 1 002 666 рублей.

Таким образом, из содержания представленных банковских гарантий можно установить:

должника по обеспеченному обязательству и лицо, предоставляющее гарантию,

указаны суммы, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования,

в гарантии указан характер обеспеченного гарантией обязательства и содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром.

Таким образом, представленные гарантии соответствуют требованиям части 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

Антимонопольный орган справедливо указывает, что способ размещения заказа, который указан в гарантиях "открытый конкурс" не соответствует реальному способу размещения заказа "открытый аукцион".

Статья 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" различает способы проведения торгов - конкурс или аукцион.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, данная ошибка не препятствует идентификации обязательства:

- В банковской гарантии N 30328-2818-2013 от 02.04.2013 указано обязательство - по муниципальному контракту, заключенному _ в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 240 км в Эвенкийском районе Красноярского края, сумма _ 1 156 662 рубля.

В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, извещение MVB13022600006/0319300228513000005 предмет аукциона "выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 240 км. в Эвенкийской районе Красноярского края", требование к обеспечению исполнения контракта 1 156 662 рублей.

- В банковской гарантии N 30328-2817-2013 от 02.04.2013 указано обязательство - по муниципальному контракту, заключенному _ в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 176,6 км в Эвенкийском районе Красноярского края, сумма _ 1 023 125 рублей.

В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, извещение MVB13022600005/0319300228513000004 предмет аукциона "выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 176,6 км. в Эвенкийской районе Красноярского края", требование к обеспечению исполнения контракта 1 023 125 рублей.

- В банковской гарантии N 30328-2816-2013 от 02.04.2013 указано обязательство - по муниципальному контракту, заключенному _ в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению автозимников, сумма обязательств общества с ограниченной ответственностью, сумма 1 002 666 рублей.

В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, извещение MVB13022500005/0319300228513000004 предмет аукциона "выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 203 км. в Эвенкийской районе Красноярского края", требование к обеспечению исполнения контракта 1 002 666 рублей.

В гарантиях точно указан предмет работ и сумма обязательства, соответствующие аукционной документации.

Таким образом, в представленных в адрес заказчика банковских гарантиях соблюдены необходимые условия, позволяющие идентифицировать обеспечиваемые гарантией обязательства.

Ошибка в указании способа проведения торгов не могла бы препятствовать установлению обязательства в случае возникновения спорной ситуации, связанной с выплатой по гарантии - иных торгов в форме открытого конкурса, по которому победителем был бы признан заявителем, либо в которых указывался бы тот же предмет, заказчиком не проводилось.

В информации Банка России от 11.11.2013 "О банковских гарантиях, выдача которых кредитными организациями не подтверждается", которая, не являясь нормативным актом, вместе с тем фиксирует сложившуюся практику делового оборота, указано, что Банк России рекомендует бенефициарам обращаться за подтверждением факта выдачи банковских гарантий непосредственно в кредитные организации.

В письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13.02.2012 N ИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов" указано, что при представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности.

Как следует из материалов дела, ОАО КБ "Еврокапитал-Альянс" в письмах, адресованных обществу с ограниченной ответственностью "Атис" и муниципальному казенному учреждению "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району" подтверждало, что действительно выдавало банковские гарантии в обеспечение исполнения обязательств.

Кроме того, как указано в письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13.02.2012 N ИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов", в случае выявления заказчиком (уполномоченным органом) ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, заказчик (уполномоченный орган) вправе предложить лицу, с которым заключается контракт, представить надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с Законом о размещении заказов.

Аналогичное положение содержится и в Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 22.04.2013 N АЦ/15888/13 "О позиции ФАС России по вопросу определения соответствия представляемых банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта" - вместе с тем, ФАС России сообщает, что в случае выявления заказчиком несоответствия документов об обеспечении исполнения контрактов заказчик вправе предложить победителю торгов предоставить новое обеспечение исполнения контракта в сроки, установленные законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Однако в данном случае из материалов дела не следует, что победителю торгов предлагалось предоставить новое обеспечение исполнения контракта.

Апелляционный суд так же учитывает, что в договорах о банковской гарантии от 02.04.2013 N N 30328-2816-2013, 30328-2817-2013, 30328-2818-2013, заключенных между ОАО КБ "Еврокапитал-Альянс" и обществом с ограниченной ответственностью "Атис", явившихся основанием для выдачи спорных банковских гарантиях, в пункте 1.1 приведена ссылка на протоколы открытых аукционов от 27.03.2013 N 0319300228513000004-2, от 27.03.2013 N 0319300228513000005-2, от 27.03.2013 N 0319300228513000006-2, на основании которых подлежали заключению государственные контракты.

То есть указанные договоры, если бы заказчик (уполномоченный орган) в целях скорейшего подведения итогов аукциона и добросовестного исполнения своих обязанностей, в случае появления сомнений, воспользовался правом на проверку гарантий, в том числе и путем запроса документов у банка, были бы ему представлены. Из указанных договоров точно следует предмет обязательства, обеспечиваемый банковскими гарантиями.

В протоколе от 27.03.2013 N 0319300228513000006-2 (т. 1, л.д. 103) указан предмет контракта N ЭА 003/12 "На право заключения муниципального контракта на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог в Эвенкийском районе Красноярского края, протяженностью 176,6 км.".

В протоколе от 27.03.2013 N 0319300228513000005-2 (т. 2, л.д. 17) указан предмет контракта N ЭА 002/13 "На право заключения муниципального контракта на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог в Эвенкийском районе Красноярского края, протяженностью 240 км.".

В протоколе от 27.03.2013 N 0319300228513000004-2 (т. 2, л.д. 21) указан предмет контракта - "Выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 203 км. в Эвенкийском районе Красноярского края".

В соответствии с протоколами аукционов сформулированы и преамбулы во всех представленных муниципальных контрактах.

Таким образом, располагая банковской гарантией и в случае возникновения сомнений в ее содержании, заказчик (уполномоченный орган) должен был реализовать предоставленное ему законом как раз для решения таких вопросов властное полномочие и запросить дополнительные документы, в том числе договор о предоставлении банковской гарантии, в котором указан номер протокола подведения итогов аукциона, который так же указан и в муниципальном контракте, и выяснить их идентичность.

Кроме того, заказчик (уполномоченный орган) располагал возможностью соотнести договоры о предоставлении банковских гарантий с извещениями о проведении аукционов и выяснить идентичность обязательств; либо запросить у банка подтверждения того, что он выдавал гарантии.

Выяснив же, что из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства, - заказчик (муниципальное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району") было не вправе отказываться от заключения муниципального контракта.

Антимонопольный орган, при рассмотрении жалоб, уже обладая всем необходимым пакетом документов и имея возможность соотнести содержащиеся в них данные и выяснить, что из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства не был вправе отказывать в удовлетворении жалоб общества с ограниченной ответственностью "Атис".

Апелляционный суд не принимает довод антимонопольного органа о том, что ему при рассмотрении жалоб эти документы не представлялись - письмом N 19035 от 07.10.2013 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю направило в Арбитражный суд Красноярского края копии документов - материалов дел на 16 листах, в том числе приложен договор банковской гарантии N 30328-2817-2013; то есть антимонопольный орган располагал копиями договоров.

Установленные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о незаконности решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 26.04.2013 N 260, от 23.04.2013 N 262, от 23.04.2013 N 261 и нарушении прав и законных интересов ООО "Атис" в сфере предпринимательской деятельности.

Рассмотрев повторно дело, в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции пришел к тем же выводам, что и суд первой инстанции.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, решение отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не подлежат распределению, так как антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" ноября 2013 года по делу N А33-8656/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова