Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. N 03АП-7175/13

г. Красноярск

26 февраля 2014 г.

Дело N А33-11654/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Зеленый континент"): Михалевой Е.Н., представитель по доверенности от 24.06.2013 N 20,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зеленый континент"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 05 ноября 2013 года по делу N А33-11654/2013, принятое судьей Петракевич Л.О.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Зеленый континент" (далее - заявитель, общество, ООО "Зеленый континент") (ИНН 2462031600, ОГРН 1052462002306) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) (ОГРН 1072461000017, ИНН 2461123551) о признании недействительным решения от 08.04.2013 N 2.12-40/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления 3 036 706 рублей 87 копеек налога на добавленную стоимость (далее - НДС), 734 839 рублей 98 копеек пени;

- привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде 151 835 рублей 35 копеек штрафа за неполную уплату НДС.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 ноября 2013 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на недоказанность налоговым органом получения им необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС по поставкам и работам, выполненным обществом с ограниченной ответственностью "КрасСтрой" ввиду следующих обстоятельств:

- заявителем представлены все необходимые документы для подтверждения права на налоговый вычет по НДС и факта осуществления хозяйственных операций с ООО "КрасСтрой";

- доводы налогового органа, основанные на почерковедческой экспертизе и выводе о недостоверности подписи руководителя ООО "КрасСтрой", являются необоснованными, поскольку руководитель общества в последующем одобрил соответствующие сделки, подтвердил факт осуществления хозяйственных операций с заявителем; при проведении почерковедческой экспертизы был нарушен порядок ее проведения, выводы эксперта являются необоснованными;

- выводы суда о непоставке товаров по причине отсутствия части сведений в товарных накладных опровергаются обстоятельствами принятия товара заявителем и поставки товаров третьим лицом, что в частности подтверждается свидетельскими показаниями лиц, которые принимали непосредственное участие в соответствующих поставках;

- отсутствие у спорного контрагента - ООО "КрасСтрой" необходимых ресурсов для выполнения хозяйственных операций достоверно не свидетельствует о невозможности их выполнения, поскольку из свидетельских показаний участников хозяйственных операций следует, что для выполнения работ привлекались третьи лица;

- выводы суда первой инстанции о недобросовестности контрагентов ООО "КрасСтрой" являются необоснованными и не подтверждаются материалами дела;

- заявителем была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе спорного контрагента, что следует из действий общества по запросу документов у контрагента, проверке его репутации и полномочий лиц, действующих от его имени, а также из отсутствия информации о нем как о недобросовестном контрагенте; доказательства взаимозависимости и аффилированности общества и спорного контрагента в материалы дела не представлены;

- представленные налоговым органом доказательства, в частности в отношении контрагентов ООО "КрасСтрой" и обстоятельств ненахождения ООО "КрасСтрой" по адресу регистрации являются ненадлежащими, поскольку получены за пределами выездной налоговой проверки.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к нему, в которых с апелляционной жалобой не согласилась, в удовлетворении жалобы просила отказать.

Инспекция, уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем подписания приложения N 01 к протоколу судебного заседания от 04.02.2014, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направила. Дело рассмотрено в отсутствие представителей указанного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнениях к ней, поддержал.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Зеленый континент" по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе при исчислении и уплате НДС за период с 01.01.2010 по 31.12.2010.

В результате выездной налоговой проверки налоговым органом среди прочих нарушений установлена неполная уплата НДС за 2, 3, 4 кварталы 2010 года в сумме 3 036 706 рублей 87 копеек в результате неправомерного применения указанной суммы налоговых вычетов на основании счетов-фактур, выставленных ООО "КрасСтрой":

- по договорам подряда: от 01.04.2010 N 8, от 15.04.2010 N 12, от 30.04.2010 N 19, от 30.04.2010 N 23, от 25.05.2010 N 47, от 31.05.2010 N 52, от 30.06.2010 N 54, от 12.07.2010 N 69, от 23.08.2010 N 89, от 08.09.2010 N 85, от 30.09.2010 N 97, от 15.12.2010 N 123;

- по сделкам поставки товара, оформленным товарными накладными: от 21.06.2010 N КСм00037 (кондиционер марки Balu); от 15.11.2010 N КСм00084, от 19.11.2010 N КСм00089 (доска обрезная, гипсокартон, ОриентСтружПлита).

Инспекция в ходе проверки установила, что представленные обществом первичные документы (договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные; договоры подряда, акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ по форме КС-3, счета-фактуры, составленные ООО "КрасСтрой") содержат недостоверные сведения о фактическом контрагенте, не подтверждают реальность совершения хозяйственных операций с данным контрагентом, вследствие чего не могут являться обоснованием правомерности принятия НДС к вычету. Действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Постановлением Инспекции от 19.11.2012 N 2.12-15/17 назначено проведение почерковедческой экспертизы. С указанным постановлением ознакомлен директор общества Романченко А.А. 20.11.2012 (протокол ознакомления от 20.11.2012). С результатами проведения экспертизы директор общества Романченко А.А. ознакомлен 26.11.2012 (протокол от 26.11.2012).

Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте проверки от 21.01.2013 N 2.12-24/1, направленном в адрес общества 28.01.2013.

Уведомлением от 28.01.2013 N 2.12-54/01486 налоговый орган известил общество о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 28.02.2013 (09 часов 00 минут). Названное уведомление вручено уполномоченному представителю общества 30.01.2013. 27.02.2013 обществом представлено в Инспекцию ходатайство об отложении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Уведомлением от 28.02.2013 N2.12-54/03670 налоговый орган известил общество об отложении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 05.03.2013 (13 часов 30 минут). Названное уведомление вручено уполномоченному представителю общества 28.02.2013. 28.02.2013, 05.03.2013 обществом представлены в Инспекцию возражения на акт проверки. Решением от 05.03.2013 N 2.12-38/1 налоговый орган назначил проведение дополнительных мероприятий налогового контроля - истребование документов, проведение допроса свидетелей. Уведомлением от 05.03.2013 N 2.12-54/04062 налоговый орган известил общество об отложении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 08.04.2013 (10 часов 00 минут). Названное уведомление вручено уполномоченному представителю общества 05.03.2013.

08.04.2013 заместителем начальника Инспекции принято решение N 2.12-40/6 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, согласно резолютивной части которого заявителю среди прочих налоговых платежей предложено уплатить 3 036 706 рублей 87 копеек НДС за 2-4 кварталы 2010 года и 734 839 рублей 98 копеек пени.

Кроме того, общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса в виде 303 670 рублей 69 копеек штрафа за неполную уплату НДС. Размер штрафа уменьшен инспекцией в 2 раза в связи с применением смягчающих ответственность обстоятельств.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 13.06.2013 N 2.12-15/08997 апелляционная жалоба общества удовлетворена частично, вышестоящим налоговым органом снижена в 2 раза сумма налоговых санкций, в связи с применением смягчающих ответственность общества обстоятельств, общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса в виде 151 835 рублей 35 копеек штрафа за неполную уплату НДС.

ООО "Зеленый континент", не согласившись с решением Инспекции от 08.04.2013 N 2.12-40/6, считая его нарушающим права и законные интересы общества, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 08.04.2013 N 2.12-40/6, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, ООО "Зеленый континент", соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции, проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ООО "Зеленый континент", пришел к выводу о соблюдении установленной процедуры проведении выездной налоговой проверки, об отсутствии оснований для признания недействительным решения Инспекции от 08.04.2013 N 2.12-40/6 в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ООО "Зеленый континент" в соответствии со статьей 143 Кодекса является плательщиком НДС.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Кодекса к налоговым вычетам относится сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Из содержания положений главы 25 Кодекса, регулирующих вопросы вычетов по НДС, следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовал до 01.01.2013) все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления Пленума Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "Зеленый континент" в 2, 3, 4 кварталах 2010 года заявлены налоговые вычеты по НДС в общей сумме 3 036 706 рублей 87 копеек по хозяйственным операциям с ООО "КрасСтрой", в том числе по поставкам товаров и по договорам подряда. При этом договоры поставки в письменной форме не составлялись, в материалы дела представлены счета-фактуры и товарные накладные, согласно которым заявителем у ООО "КрасСтрой" в спорных налоговых периодах были приобретены кондиционер марки "Balu", строительные материалы (доска обрезная, гипсокартон, ОриентСтружПлита).

В части выполнения работ судом установлено, что между ООО "Зеленый континент" (подрядчик) и государственным учреждением здравоохранения "Сибирский клинический центр Федерального медико-биологического агентства" (заказчик) (далее - ФГУЗ "СКЦ ФМБА") был заключен ряд контрактов на выполнение работ по ремонту объектов заказчика: от 21.10.2009 N 325/10-9; от 09.04.2010 N 540/04; от 11.06.2010 N 8889/651492/3; от 06.08.2010 N 627/07; от 08.07.2010 N 616/07; от 03.08.2010 N 628/07; от 07.12.2010 N 765/12. Согласно позиции заявителя во исполнение указанных контрактов с ООО "КрасСтрой" были заключены договоры субподряда. На выполнение работ по государственным контрактам от 06.08.2010 N 627/07, от 07.12.2010 N 765/12 договоры субподряда в письменной форме между заявителем и субподрядчиком не заключались.

В подтверждение факта осуществления спорных работ заявителем помимо указанных договоров субподряда представлены суду акты приемки выполненных работ по форме N КС-2, выставленные субподрядчиком. В свою очередь налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки пришел к выводу о том, что фактически спорные поставки и работы ООО "КрасСтрой" не осуществлялись.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе ответа на запрос Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярск следует, что ООО "КрасСтрой" не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность или не представляющих отчетность, вместе с тем численность по данным отчетности общества составляет 0 человек, данное общество не располагается по месту своего нахождения (г. Красноярск, ул. Партизана Железняка, 18, офис 302), что в частности следует из протокола осмотра от 25.02.2010.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы заявителя о неправомерном использовании Инспекцией доказательств, полученных за пределом проверки, в частности протокола осмотра от 25.02.2010. Из положений статьи 101 Кодекса не следует, что налоговый орган ограничен в использовании доказательств, которые были получены им ранее выездной налоговой проверки.

В пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" даны разъяснения о том, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Кодексе порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Кроме того, обстоятельства ненахождения спорного контрагента по адресу места нахождения следуют из того, что собственник помещения по соответствующему адресу - ОАО "Красноярсклеспромпроект" сообщил, что не имеет и не имел арендных правоотношений с ООО "КрасСтрой".

Следовательно, общество "КрасСтрой", как в спорные периоды осуществления хозяйственных операций, так и на протяжении всей своей деятельности не располагало ресурсами для осуществления реальной предпринимательской деятельности и в частности для осуществления спорных хозяйственных операций с заявителем.

Суд апелляционной инстанции полагает, что доводы общества об осуществлении спорных хозяйственных операций с привлечением третьих лиц не подтверждаются фактическим обстоятельствами дела.

Из выписки по расчетному счету контрагента, открытому в ЗАО "БАНК ИНТЕЗА" (от 27.10.2011 исх. N 4109/27991), следует, что расходы, свидетельствующие о реальном ведении хозяйственной деятельности (уплата налоговых платежей, выплата заработной платы работникам, текущие коммунальные расходы и т.д.), не производились. Движение денежных средств по расчетному счету носило транзитный характер, то есть после поступления средств на расчетный счет ООО "КрасСтрой" они в течение одного, двух дней перечислялись на счета других лиц.

Контрагенты ООО "КрасСтрой", в адрес которых субподрядчиком осуществлялось перечисление денежных средств за выполнение спорных строительно-монтажных работ (ООО "Капитальное строительство", ООО "КС-2", ООО "АСА"), документы по требованиям Инспекции не представили.

ООО "Капитальное строительство" с 24.03.2010, ООО "КС-2" с 24.03.2010, ООО "АСА" с 20.12.2010 состоят на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю. Данные организации по адресам мест государственной регистрации в Краснодарском крае фактически не находятся (акты обследования N 21-28/188 от 15.06.2011, N 21-28/30 от 16.02.2011, N 20-26/33 от 19.03.2010). Каких-либо вещных либо обязательственных прав в отношении недвижимого имущества по адресам мест регистрации не имеют (письма ОАО "Гостиничный комплекс "Сочи-Магнолия" от 16.02.2011 N 01-06/28). ООО "Капитальное строительство" предоставило в налоговый орган по месту учета сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2010 год на 1 человека, являющегося учредителем и руководителем организации (Ярошенко И.А.). Ярошенко И.А. по сведениям федеральной базы налоговых органов является учредителем и руководителем 48 организаций.

ООО "КС-2" предоставило в налоговый орган по месту учета сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2010 год на 1 человека, являющегося учредителем и руководителем организации (Кузнецова А.А.). Данное лицо по сведениям федеральной базы налоговых органов является учредителем и руководителем 14 организаций.

Борисевич Н.И., числящийся руководителем ООО "АСА", при опросе (протокол допроса от 15.01.2013 N 1) указал, что с 2009 года является безработным, зарегистрировал данную организацию на свое имя за вознаграждение, фактически хозяйственной деятельности от имени ООО "АСА" никогда не вел.

Численность штата работников данных организаций составляет 1-2 человека; основных, транспортных средств, иного имущества общества не имеют, относятся к организациям, не представляющим налоговую и бухгалтерскую отчетность (письма Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю от 05.06.2012 N 18-08/7429, от 07.11.2011 N 18-09/18954, от 05.06.2012 N 18-08/7432, от 04.05.2012 N 18-08/07451).

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Капитальное строительство", ООО "КС-2", ООО "АСА" (выписки по счетам, открытым в ОАО "Сберагательный банк России", ОАО "МДМ Банк") следует, что у указанных организаций отсутствуют расходы, подтверждающие ведение реальной финансово-хозяйственной деятельности (не осуществляются расходы по аренде офисных и складских помещений, оплата коммунальных услуг, канцелярских товаров, платежей за аренду транспортных средств, оплата услуг привлечения персонала и т.д.). Кроме того, при значительных оборотах денежных средств по расчетным счетам уплата налогов производилась обществами в минимальных размерах.

Доводы общества, направленные на опровержение вышеуказанных обстоятельств, о том, что названные контрагенты ООО "КрасСтрой" и иные имеют признаки возможности ведения предпринимательской деятельности, ее фактического осуществления, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, так как обстоятельства, на которые ссылается заявитель носят эпизодический и общий характер и, по существу, не опровергают обстоятельств транзитного движения денежных средств по расчетному счету ООО "КрасСтрой", а также обстоятельств "недобросовестности" вышеперечисленных контрагентов. При этом хозяйственные операции с частью из обществ, на которые ссылается заявитель, не имеют отношения к операциям с ООО "Зеленый континент", исходя из периодов операций (2, 3, 4 кварталах 2010 года) и их содержания (приобретение кондиционера, строительных материалов и выполнение строительных работ).

Суд апелляционной инстанции при непосредственном исследовании обстоятельств поставки товаров в адрес ООО "Зеленый континент" и выполнения работ для ФГУЗ "СКЦ ФМБА" установил следующее.

Заявитель не оспаривает, что поставка товаров осуществлялось его силами, в апелляционной жалобе указывает на то, что в поставках участвовал его водитель Убак П.В.

Вместе с тем представленные заявителем в материалы дела товарные накладные и представленные только в ходе судебного разбирательства путевые листы содержат неполные и противоречивые сведения, не подтверждающие фактическую поставку товаров от ООО "КрасСтрой".

Представленные товарные накладные в нарушение установленного порядка их заполнения, содержащегося в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, имеют следующие пороки заполнения: отсутствуют даты отпуска и приемки товара; отсутствует указание на должность лица, принявшего товар от имени покупателя; не заполнен реквизит об отпуске груза. Согласно путевому листу от 25.07.2010 N 97 товар (кондиционер) перевозился по "Центр Электроники" по маршруту "Кр. Раб. 27, стр 56", что не позволяет соотнести данные обстоятельства с обстоятельствами фактической поставки товара, на которые ссылается заявитель. Из материалов дела не только не следует, что в заявленном местонахождения ООО "КрасСтрой" находился "Центр Электроники", но что и само общество "КрасСтрой" располагалось по месту получения груза (г. Красноярск, ул. Партизана Железняка, 18, офис 302).

Водитель Убак П.В. в протоколе допроса от 20.03.2013 дал показания о том, что ООО "КрасСтрой" ему не известно, на объект ФГУЗ "СКЦ ФМБА" возил только доски, перевозку кондиционера не осуществлял.

Из условий контрактов следует, что генеральный подрядчик до начала работ составляет список работников, задействованных при производстве работ, с указанием их паспортных данных для прохода на территорию объекта, спорные работы выполняются субподрядчиком из материалов генерального подрядчика.

Вместе с тем общество ни в ходе выездной налоговой проверки, ни судебного разбирательства не представило пояснения с приложением соответствующих доказательств относительно порядка исполнения указанных положений контракта.

Анциферов В.Б., который согласно письму общества от 26.11.2012 исх. N 120 являлся ответственным за организацию и контроль расходования и списание материалов, при допросе (протокол от 01.04.2013 N 2.12-45/37) дал пояснения о том, что в 2010 году работал в ООО "Зеленый континент" в должности мастера, в его должностные обязанности входило получение материалов, контроль за выполнением работ на объектах субподрядными организациями. Для выполнения работ по капитальному ремонту помещений ФГУЗ "СКЦ ФМБА" привлекались субподрядные организации, наименование которых он не знает; контактные телефоны представителей субподрядных организаций отсутствуют; материалы передавались на объекте рабочим субподрядных организаций без оформления документов на передачу.

Из проведенных налоговым органом допросов иных лиц, в том числе инженера общества Селиванова Д.И. (протокол от 02.04.2013), заместителя директора по строительству ООО "Зеленый континент" Ольхин Е.О. (протокол допроса от 19.11.2012 N 2.12-27/224), инженера-строителя ФГУЗ "СКЦ ФМБА России" Винокурова А.В. (протокол допроса от 29.03.2013) следует, что о такой организации, как ООО "КрасСтрой", за исключением Ольхина Е.О., не слышали. Вместе с тем Ольхин Е.О. указал, что от данной организаций встречался с неким Хамидом, при этом его полномочия не проверял, о месте нахождения ООО "КрасСтрой" он не знает, с директором ООО "КрасСтрой" не знаком, как поступали документы обществу от ООО "КрасСтрой" пояснить не смог, товарно-материальные ценности от ООО "КрасСтрой" не принимал.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что поставка товаров и выполнение работ подтверждается свидетельскими показаниями лиц, непосредственно участвовавших в их осуществлении. Показания лиц, на которые ссылается заявитель, не содержат указаний на обстоятельства, которые бы соответствовали иными обстоятельствами дела и подтверждали вывод о том, что поставка и выполнение работ происходили при непосредственном участии спорного контрагента (ООО "КрасСтрой")

Первичные документы от имени руководителя и главного бухгалтера субподрядчика, поставщика - ООО "КрасСтрой" подписаны Малининым П.Л. Вместе с тем, согласно заключению экспертизы от 22.11.2012 N 34/36 подписи от имени Малинина П.Л. в названных документах выполнены не Малининым П.Л., а иным лицом.

Доводы общества о нарушении порядка проведения экспертизы со ссылкой на то, что выводы были сделаны на основании копии документа, отклоняются судом, поскольку суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о ненадлежащем проведении соответствующего исследования. Заявитель не обосновал в чем конкретно выразилось нарушение, допущенное экспертом с учетом примененной им методики исследования и поставленных перед ним вопросов. Более того, заявитель не ходатайствовал о проведении повторной экспертизы, о ее проведении в рамках судебного разбирательства.

Малинин П.Л. при допросах (протоколы допроса от 28.06.2012 N 205, от 11.04.2012 N 6, протокол судебного заседания от 11.09.2013) дал показания о том, что являлся учредителем и руководителем ООО "КрасСтрой", данная организация занималась строительной деятельностью, в штате работников имелось 2 человека, основных средств, активов организация не имела; основная рабочая сила для выполнения подрядных работ привлекалась ООО "КрасСтрой" на основании договоров. Малинин П.Л. был знаком с руководителем ООО "Зеленый континент", имелись хозяйственные взаимоотношения по подряду, иным сделкам.

Суд апелляционной инстанции полагает, что показания данные названным лицом, и доводы общества о фактическим одобрении сделок, не свидетельствуют о действительном осуществлении спорных хозяйственных операций именно ООО "КрасСтрой". Совокупностью вышеизложенных обстоятельств подтверждается, что спорный контрагент не располагал ресурсами для осуществлен поставок и выполнения работ в пользу заявителя, представленные документы содержат недостоверные сведения, в том числе в части адреса отправки груза. Более того, лица, принимавшие непосредственно участие в операциях не подтвердили обстоятельства осуществления работ и поставок ООО "КрасСтрой".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о нереальности осуществления хозяйственных операций между заявителем и ООО "КрасСтрой" в спорный период времени и в заявленном объеме. Следовательно, представленные заявителем документы по указанным хозяйственным операциям содержат недостоверные сведения и не могут подтверждать право на заявленные налоговые вычеты по НДС.

Согласно пункту 10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявитель не доказал проявление и должной осмотрительности при вступлении и осуществлении спорных хозяйственных операций, поскольку проявление должной осмотрительности в понимании указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Данная проверка должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащимся в учредительных документах контрагентов, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 31.03.2009 N ММ-7-6/148@.

Из показаний руководителя общества - Романченко А.А. (протокол допроса от 13.11.2012 N 2.12-27/217) следует, что он знаком с Малининым П.Л., при этом не помнит где проходили встречи, момент подписания договоров, а также осуществлялась ли проверка учредительных документов. Романченко А.А. указал, что ему не известно местонахождение ООО "КрасСтрой", не смог точно пояснить порядок документооборота.

С учетом изложенного, а также установленных по делу обстоятельств, в том числе показаний иных свидетелей и обстоятельств осуществления спорных хозяйственный операций, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что им была проявлена должна осмотрительность. Сам по себе факт представления обществом документов в отношении ООО "КрасСтрой" (деклараций, договоров, учредительных документов) не подтверждает проявление осмотрительности, тем более что заявителем не подтвержден довод о получении этих документов именно до момента начала осуществления хозяйственных операций, руководителем общества данный факт не подтвержден.

По указанным основаниям суд апелляционной инстанции также отклоняет довод заявителя об отсутствии информации об ООО "КрасСтрой" как недобросовестном лице.

Аффилированность и взаимозависимость, на недоказанность которых применительно к настоящему спору ссылается заявитель, не являются единственными условиями для вывода о непроявлении обществом должной осмотрительности.

При таких условиях суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявителем не была проявлена должна осмотрительность, вследствие чего полученную обществом налоговую выгоду в результате применения налоговых вычетов по НДС следует признать необоснованной.

Таким образом, налоговым органом правомерно оспариваемым решением доначислил обществу НДС в сумме 3 036 706 рублей 87 копеек, 734 839 рублей 98 копеек пени, а также привлек к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса в виде 151 835 рублей 35 копеек штрафа. Следовательно, решение суда первой инстанции от 05 ноября 2013 года об отказе в удовлетворении требования общества является законным и обоснованным; оснований для отмены решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы при обращении с заявлением в суд первой инстанции и апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции подлежат отнесению на заявителя; при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена обществом в установленном размере.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 05 ноября 2013 года по делу N А33-11654/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова