Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2014 г. N 08АП-11460/13

город Омск

27 февраля 2014 г.

Дело N А70-4957/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11460/2013) индивидуального предпринимателя Вяземцева Виктора Викторовича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 октября 2013 года по делу N А70-4957/2012 (судья Маркова Н.Л.) по иску индивидуального предпринимателя Вяземцева Виктора Викторовича (ИНН 402900467226, ОГРНИП 311723219300026) к закрытому акционерному обществу "ДИАС" (ИНН 7202100441, ОГРН 1027200857310) о взыскании убытков, причиненных в результате повреждения имущества, в размере 2 795 102,80 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Вяземцева Виктора Викторовича - Андреева Н.В., по доверенности от 04.07.2012, сроком на 2 года;

от закрытого акционерного общества "ДИАС" - Самойлов В.А., по доверенности от 17.09.2012 N 05/12, сроком на 2 года,

установил:

Индивидуальный предприниматель Вяземцев Виктор Викторович (далее - ИП Вяземцев В.В.) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "ДИАС" (далее - ЗАО "ДИАС") о взыскании убытков, причиненных в результате затопления арендуемого им под магазин торгового помещения, в размере 1 373 542,50 руб. и упущенной выгоды в размере 1 374 811 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2012 по делу N А70-4957/2012, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2013, исковые требования удовлетворены в полном объеме (т.4 л.д.79-84).

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.04.2013 решение суда первой инстанции от 18.09.2012 и постановление суда апелляционной инстанции от 14.01.2013 отменены в части взыскания 1 374 811 руб. упущенной выгоды, дело в этой части передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду необходимо предложить истцу документально обосновать разумность затрат по реализации товара, по которой разница к закупочной цене может составлять упущенную выгоду, в частности, сведения о стабильной выручке от реализации аналогичного ликвидного товара за иные периоды времени. В остальной части решение суда первой инстанции от 18.09.2012 и постановление суда апелляционной инстанции от 14.01.2013 оставлены без изменения (т.5 л.д. 39-46).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22 октября 2013 года по делу N А70-4957/2012 в удовлетворении иска в части упущенной выгоды отказано. Произведен поворот исполнения решения Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2012 по делу NА70-4957/2012, с ИП Вяземцева В.В. в пользу ЗАО "ДИАС" взыскано 1 198 175 руб. ранее взысканной упущенной выгоды и 8006,27 руб. госпошлины. С ИП Вяземцева В.В. в пользу ЗАО "ДИАС" взыскано 4000 руб. в счет возмещения расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб, 30600,11 руб. в счет возмещения расходов за проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Вяземцев В.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В апелляционной жалобе истец указывает, что судом первой инстанции необоснованно и незаконно отказано во взыскании с ответчика упущенной выгоды в размере 1 374 811 руб., которая определена истцом как торговая наценка на товар, уничтоженный по вине ответчика. Истец оспаривает доказательственную силу заключения судебной экспертизы, ссылаясь на наличие в нем очевидных и грубых ошибок. Не согласен с примененным экспертом подходом к проведению исследования. Полагает, что правомерность расчета упущенной выгоды как разницы между ценой приобретения и реализации товара установлена судом кассационной инстанции. Кроме того, истец считает, что, отказав в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, суд первой инстанции допустил нарушение норм процессуального права.

От ИП Вяземцева В.В. поступило письменное ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы. На разрешение эксперта истец просил поставить вопрос о размере упущенной выгоды ИП Вяземцева В.В., возникшей в результате затопления швейных и трикотажных изделий в количестве 1271 единицы (затопление произошло 25.01.2012), привлечь в качестве эксперта Буженко О.В., эксперта ЗАО "ЭКО-Н сервис".

ЗАО "ДИАС" представлены возражения на апелляционную жалобу истца, в которой ответчик просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ИП Вяземцева В.В. поддержал доводы апелляционной жалобы и письменное ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель ЗАО "ДИАС" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

В удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано по причинам, изложенным в мотивировочной части постановления.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и возражения на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в помещении магазина "Best Mountain" площадью 70 кв. метров, расположенном на первом этаже ТЦ "Солнечный" по улице Пермякова, 50 "б" в городе Тюмени, которое арендовано предпринимателем Вяземцевым В.В. на основании договора аренды нежилого помещения от 01.08.2011, заключенным с ЗАО "ДИАС", 25.01.2012 произошел разрыв канализационной трубы, расположенной под подвесным потолком.

Право собственности ЗАО "ДИАС" (арендодателя) подтверждено свидетельством о государственной регистрации серия 72 НМ N 099059.

Составленный арендатором комиссионный акт от 27.01.2012, не подписанный представителем ЗАО "ДИАС" Тумаковым А.Н., содержит сведения о заливе стоками стен, пола торгового зала и кладовой; уничтожении при затоплении помещения 4-х потолочных плиток, 2-х потолочных светильников, оргтехники (кассовый стол, кассовый ящик, монитор, клавиатура, банковский терминал, компьютерная мышь, принтер чеков, музыкальный центр); повреждении 13-ти потолочных плиток, а также 159 единиц товара из 1 147 общего количества.

В протоколе места происшествия от 26.01.2012, составленным следователем СО СУ УМВД России по городу Тюмени ст. лейтенантом Байбаковой Б.Б. отражены последствия затопления помещения стоками.

Акт от 30.01.2012, составленный старшим администратором Филатовым А.А. и главным инженером Кравцовым В.В., содержит сведения о свершившемся факте протечки системы канализации, которая возникла при проведении работ по устранению засора и восстановлению правильного уклона трубы; замене потолочных светильников, монтаже потолочных плиток, отсутствии уборки помещения.

В настоящем деле ИП Вяземцев В.В., сославшись на повреждение имущества по вине ЗАО "ДИАС", заявил иск к ЗАО "ДИАС" о взыскании убытков, причиненных в результате затопления арендуемого им под магазин торгового помещения, в размере 1 373 542,50 руб. и упущенной выгоды в размере 1 374 811 руб.

При первоначальном рассмотрении настоящего дела, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суды трех инстанций пришли к выводу о виновном поведении ответчика, выразившемся в отсутствии действий по содержанию сантехнического оборудования в надлежащем (безаварийном) состоянии и наличии причинно-следственной связи с наступившими вредными последствиями в виде повреждения имущества ИП Вяземцева В.В.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2012 по делу N А70-4957/2012 в части взыскания с ответчика в пользу истца 1 373 542,50 руб. убытков, причиненных в результате затопления арендуемого им под магазин торгового помещения, оставлено без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.04.2013 и в этой части вступило в законную силу.

Решение в части взыскания упущенной выгоды в размере 1 374 811 руб. судом кассационной инстанции отменено, дело в этой направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Частичный отказ суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований при новом рассмотрении дела явился основанием для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Факт виновного поведения ответчика, выразившегося в отсутствии действий по содержанию сантехнического оборудования в надлежащем (безаварийном) состоянии, в настоящем деле установлен и повторному доказыванию не подлежит.

Истец настаивает на том, что в результате затопления помещений ему причинены убытки в виде упущенной выгоды в сумме 1 374 811 руб.

Размер упущенной выгоды (неполученные истцом доходы) рассчитаны в виде торговой наценки, возникшей в результате затопления швейных и трикотажных изделий в количестве 1271 единицы, на основании заключения эксперта ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" от 18.05.2012 N RU-00137/1.

Фактически упущенную выгоду истец определяет как разницу между ценой реализации и закупочной ценой.

Вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, выводов о правомерности расчета упущенной выгоды как разницы между ценой приобретения и реализации товара постановление суда кассационной инстанции по настоящему делу не содержит.

Согласно части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Направляя настоящее дело в части взыскания упущенной выгоды на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в постановлении от 30.04.2013 указал, что при рассмотрении требования в части взыскания в пользу предпринимателя Вяземцева В.В. 1 374 811 руб. упущенной выгоды путем определения торговой наценки в виде разницы между ценой реализации и закупочной ценой суд первой инстанции необоснованно исходил из представленного в материалы дела заключения эксперта ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" от 18.05.2012 N RU-00137/1. В постановлении указано, что при новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо предложить истцу документально обосновать разумность затрат по реализации товара, по которой разница к закупочной цене может составлять упущенную выгоду, в частности, сведения о стабильной выручке от реализации аналогичного ликвидного товара за иные периоды времени.

Поэтому довод истца о том, что правомерность произведенного расчета установлена судом кассационной инстанции, отклоняется как основанный на неправильном толковании норм процессуального права и не соответствующий содержанию судебного акта кассационной инстанции.

Вопрос об обоснованности или необоснованности приведенного истцом расчета судом кассационной инстанции не разрешался, выводов, обязательных для суда, которому дело передано на новое рассмотрение, применительно к оценке этих доказательств в постановлении суда кассационной инстанции не содержится.

В силу части 2 статьи 289 АПК РФ для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело, обязательны только указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций.

Наличие в постановлении суда кассационной инстанции рекомендаций суду первой инстанции относительно предмета и пределов доказывания по спору не означает, как ошибочно полагает истец, что подобные разъяснения являются обязательным указанием, подлежащим исполнению судом, вновь рассматривающим дело.

Оценку обстоятельств спора и имеющихся в деле доказательств осуществляет суд, вновь рассматривающий дело.

Согласно содержанию пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Как верно указал суд первой инстанции, для взыскания упущенной выгоды необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность осуществлять хозяйственную деятельность при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

По смыслу разъяснений, данных в пункте 11 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех расходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота.

Как следует из расчета истца и заключения эксперта ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" от 18.05.2012 N RU-00137/1, затраты предпринимателя определены в сумме закупной цены. Иных затрат в представленном расчете не учтено. Иного расчета упущенной выгоды истцом не представлено.

По ходатайству ответчика определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.08.2013 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Торгово-промышленной палате Тюменской области.

На разрешение экспертов поставлен вопрос - на основании имеющихся в материалах дела документов определить размер упущенной выгоды ИП Вяземцева В.В., возникшей в результате затопления швейных и трикотажных изделий в количестве 1271 единицы (затопление произошло 25.01.2012).

Согласно экспертному заключению Торгово-промышленной палаты Тюменской области от 02.09.2013 N 042/02-106ТПП (т.7 л.д.1-157, т.8 л.д.1-68) размер упущенной выгоды ИП Вяземцева В.В., возникшей в результате затопления швейных трикотажных изделий в количестве 1271 единицы (затопление произошло 25.01.2012) в ценах на дату проведения экспертизы с учетом НДС (18%) составил 395 497 руб. Размер упущенной выгоды ИП Вяземцева В.В., возникшей в результате затопления швейных трикотажных изделий в количестве 1271 единицы (затопление произошло 25.01.2012) в ценах на дату проведения экспертизы без НДС (18%) составил 176 636 руб.

Упущенная выгода рассчитана экспертом как разница между закупочной ценой, увеличенной на торговую надбавку, и закупочной ценой и расходами.

В составе расходов учтены:

аренда нежилого помещения - 136 500 руб. в месяц с 01.09.2011 по 30.11.2011, 143 500 руб. в месяц с 01.12.2011;

налог - 51 862 руб. за сентябрь 2011 года, 56 597 руб. за октябрь, ноябрь, декабрь 2011 года, 79 104 руб. за январь 2012 года;

зарплата продавца - 8 400 руб. в месяц.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Не соглашаясь с выводами эксперта, истец настаивает на том, что эксперт не обосновал примененный метод (подход) и включение в процесс экспертизы этапа определения величины расходов. Считает, что подлежит применению доходный подход.

Отклоняя названный довод, суд апелляционной инстанции учитывает, что заявленную ко взысканию упущенную выгоду истец определяет как доходы, которые могли бы быть получены им при обычных условиях оборота. При этом ведение предпринимательской деятельности сопровождается не только получением доходов, но и несением связанных с нею расходов, касающихся организации торгового места, оплаты труда работников, уплаты налогов и сборов и т.п. В данном случае экспертом учтен минимально возможный перечень затрат истца в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

По существу упущенная выгода представляет собой планируемую к получению прибыль, невозможность получения которой связана с неправомерным поведением причинителя вреда.

В свою очередь, прибыль от реализации продукции (работ, услуг) и товаров определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) в действующих ценах без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на ее производство и реализацию.

То обстоятельство, что затраты на аренду, оплату труда и налоги в принципе связаны с реализацией товаров и их несение не касается только реализации товара, который утрачен, вопреки доводам истца, не является основанием для того, чтобы не учитывать данные расходы при расчете упущенной выгоды. Такие расходы являются обычными расходами при осуществлении подобного рода деятельности и необходимость в установлении связи между этими расходами и допущенным ответчиком нарушением, причинившем убытки, отсутствует.

Тот факт, что истец продолжил торговую деятельность в отношении неповрежденного товара, не влияет на оценку выводов эксперта, поскольку выводы касаются только заявленной ко взысканию суммы упущенной выгоды.

Возражая против приведенного экспертом расчета расходов в виде арендной платы, истец оспаривает указанный экспертом периодом - 5 месяцев, за которые рассчитана арендная плата, включенная в сумму затрат.

Вместе с тем, рассчитывая арендную плату за 5 месяцев, эксперт исходил из того, что именно за такой период (с учетом сложившегося товарооборота) может быть осуществлена реализация швейных и трикотажных изделий в количестве 1271 единицы общей закупочной стоимостью 1 371 657,89 руб. Соглашаясь с данным выводом эксперта, суд апелляционной инстанции принимает во внимание представленные истцом данные о товарообороте за сентябрь 2011 года - январь 2012 года (т. 8 л.д. 11-67) на общую сумму 1 692 530 руб. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что продажа товара осуществляется истцом с применением торговой надбавки - 104,6%. В свою очередь, для реализации товара на сумму с учетом торговой надбавки (2 806 412,04 руб.) требуется более длительный, чем 5 месяцев, период времени, что неизбежно повлечёт увеличение суммы расходов на арендную плату.

Возражений относительно занижения расходов на арендную плату ответчиком не заявлено, что исключает переоценку судебного акта во взыскательной части.

Обратного истцом не доказано. Ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

Как полагает истец, зарплата продавца, определенная экспертом в размере 8 400 руб. (300 руб. х 28) определена экспертом неправильно.

Однако, ссылаясь на то, что количество рабочих дней необоснованно определено экспертом как 28 дней, сведений об иной продолжительности работы продавца истец не представил.

Из пояснений ответчика, не опровергнутых истцом, график работы торговой точки с 9 до 21 часов. Сведений о том, что у предпринимателя работал лишь один продавец (Ткачева С.А.), в материалы дела не представлено. В такой ситуации доводы истца о том, что продолжительность рабочего времени продавца ограничивалась 40 часами в неделю, отклонены как необоснованные. График работы продавца в материалы дела не представлен. В то время как из материалов дела усматривается, что фактически торговая деятельность в магазине не прерывалась (так, согласно сведениям кассовой книги истца в сентябре и ноябре 2011 года продажи осуществлялись ежедневно (в течение 30 дней) - т. 6 л.д. 7-13). Доказательств того, что ИП Вяземцев В.В. самостоятельно осуществлял торговую деятельность, также не представлено.

В апелляционной жалобе истец указывает, что эксперт необоснованно рассчитал сумму ЕНВД за каждый месяц в период с сентября 2011 года по январь 2012 года.

При оценке названного довода подателя жалобы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу статьи 346.30 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по единому налогу признается квартал.

В связи с чем расходы на уплату налога истец несет раз в квартал, а не раз в месяц, как указано экспертов в заключении.

Однако, как указывалось выше, указав в составе расходов аренду, заработную плату и ЕНВД, эксперт привел минимально возможный перечень расходов субъекта предпринимательской деятельности на основании тех доказательств, которые представил непосредственно истец в материалы дела.

В то время как условиями договора аренды от 01.08.2011 N А703/113 предусмотрено внесение предпринимателем не только постоянной, но и переменной части арендной платы. Однако в расчете эксперта учтена только постоянная часть арендной платы.

Согласно пункту 4.4 договора размер переменной части арендной платы определяется ежемесячно исходя из стоимости коммунальных услуг, фактически потребленных арендатором в помещении в предыдущем месяце. Оплата переменной части платы осуществляется арендатором на основании выставляемых арендодателем счетов в течение 5 банковских дней с даты получения арендатором выставленного счета.

Таким образом, сумма предполагаемого к получению дохода подлежит уменьшению на сумму переменной части арендной платы в течение 5 месяцев.

Также следует учитывать, что, являясь работодателем, истец обязан производить начисления на оплату труда своих работников (в том числе, взносы в фонды обязательного социального страхования, обязательного медицинского страхования, пенсионные взносы).

В данном случае истец не представил в материалы дела документы, свидетельствующие о размере переменной части арендной платы, фактически выплаченной заработной плате и сумме произведенных начислений на оплату труда.

Поведение истца, оспаривающего сумму учтенных экспертом затрат, но не представляющего доказательств несения затрат в иной сумме, не может рассматриваться в качестве добросовестного и разумного.

В ситуации, когда истец не доказал, что его затраты (в том числе, в виде переменной части арендной платы, начислений на фонд оплаты труда) ниже рассчитанной экспертом за 5 месяцев суммы ЕНВД, ошибочные выводы эксперта в указанной части к принятию неправильного решения не привели.

Ссылка истца на необоснованность приведенных в расчете эксперта показателей (2,046, 3, 2, 3, 5) судом апелляционной инстанции отклонена. Числа 2, 3, 5 - это количество месяцев с учетом изменения суммы арендной платы с 01.12.2011 и сумм ЕНВД; 2,046 - торговая надбавка.

Определение размера упущенной выгоды с НДС и без НДС о неправомерности выводов эксперта не свидетельствует.

Исходя из статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Определяя сумму убытков истца, последний неправомерно настаивает на включение в нее налога на добавленную стоимость, заложенного в цене на товар, поскольку налог на добавленную стоимость истец не платил.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 N 4762/2009 и от 24.04.2002 N 6695/01.

То обстоятельство, что закупочная стоимость товара включает в себя сумму НДС, уплаченную поставщику товара, правового значения не имеет. Во-первых, нахождение поставщика (супруги Вяземцева В.В. - ИП Вяземцевой М.А.) на общем режиме налогообложения, предусматривающем уплату НДС, ответчик не доказал. Во-вторых, ни счетов-фактур, ни платежных поручений об оплате НДС в материалах дела не имеется. В-третьих, даже уплатив стоимость товара с включением в него суммы НДС, сам НДС истец не уплачивал. В свою очередь, фактически включенный продавцом в цену товара НДС представляет собой затраты истца в ходе осуществления им предпринимательской деятельности.

Ссылка ответчика на то, что закупочная цена товара без НДС не может быть принята, поскольку суд кассационной инстанции признал правомерность определения цены товара с НДС, является необоснованной. При первоначальном рассмотрении настоящего дела в части требования о взыскании реального ущерба вопрос о включении НДС в цену товара не исследовался и не устанавливался.

Истец заявлял суду первой инстанции ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. В связи с тем, что в назначении по делу повторной судебной экспертизы, суд первой инстанции отказал, соответствующее ходатайство истец заявил суду апелляционной инстанции.

На основании статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 N 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Как следует из определения суда первой инстанции от 05.08.2013, вопросы эксперту сформулированы судом с учетом мнения ответчика. Вопросов эксперту истец не формулировал.

При этом, заявляя ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, истец просит провести экспертизу по тому же вопросу, который был предметом исследования эксперта в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Отводов эксперту и экспертному учреждению сторонами не заявлено.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанций установил, что в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам, заключение обосновано, достаточно ясное и полное, экспертом исследованы все представленные на экспертизу документы.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу. Оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции не установлено.

Несогласие истца с результатами судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции, не дает оснований считать выводы неправомерными.

Как указывалось выше, согласно экспертному заключению Торгово-промышленной палаты Тюменской области от 02.09.2013 N 042/02-106ТПП размер упущенной выгоды ИП Вяземцева В.В., возникшей в результате затопления швейных трикотажных изделий в количестве 1271 единицы, произошедшего 25.01.2012, в ценах на дату проведения экспертизы с учетом НДС (18%) составила 395497,00 рублей, без НДС - 176636,00 рублей (т.7 л.д. 1-157, т.8 л.д. 1-68)

Принимая во внимание результаты судебной экспертизы и с учетом того, что истец применяет специальный налоговый режим (ЕНВД), суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 176 636 руб. упущенной выгоды.

Руководствуясь нормой статьи 325 АПК РФ, принимая во внимание, что денежные средства в размере 2795102,80 рублей, в том числе 1374811,00 рублей упущенной выгоды, взысканы с ответчика в пользу истца по исполнительному листу серии АС N 005493249 от 28.01.2013 (т.4 л.д.174, т8 л.д.120-124), суд первой инстанции произвел поворот исполнения решения Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2012 по делу N А70-4957/2012 и взыскал с ИП Вяземцева В.В. в пользу ЗАО "ДИАС" 1198175 руб.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ИП Вяземцева В.В. оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 октября 2013 года по делу N А70-4957/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева