Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2014 г. N 12АП-11681/13

г. Саратов

28 февраля 2014 г.

Дело N А12-26448/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Дубровиной О.А., Жаткиной С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Богатырёвой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 октября 2013 года по делу N А12-26448/2012 (судья Сапова А. В.)

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии;

встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

о взыскании стоимости потерь электрической энергии,

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, г. Волгоград, ул. Адмирала Ушакова, д. 11, ОГРН 1023402460620, ИНН 3441010181),

муниципальное унитарное предприятие "Волгоградское коммунальное хозяйство" (400131, г. Волгоград, ул. Порт - Саида, д. 16 А, ОГРН 1033401195288, ИНН 3448004130),

Волгоградское открытое акционерное общество "Химпром" (400057, г. Волгоград, ул. Промысловая, д. 23, ОГРН 1023404290800, ИНН 3447006030),

открытое акционерное общество "Котельниковский элеватор" (404352, Волгоградская область, Котельниковский район, г. Котельниково, ул. Северная, д. 5, ОГРН 1023405962007, ИНН 3413004570),

при участии в судебном заседании:

представителя открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" Бондаренко В.А., действующего по доверенности N 9 от 27.12.2013,

представителя открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" Крайнова А.В., действующего по доверенности N 115 от 30.12.2013,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ОАО "МРСК Юга") обратилось в арбитражный суд к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт") с исковым заявлением, требования которого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были изменены (увеличены) о взыскании 539 399 150 руб. 85 коп. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, оказанных за период с 01.07.2012 по 30.09.2012, в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 3470100886 от 23.07.2010.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" подано встречное исковое заявление ОАО "МРСК Юга", требования которого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были изменены (в связи с перерасчетом задолженности в соответствии с заключением экспертов), о взыскании 251 971 572 руб. 26 коп. стоимости потерь за период с 01.07.2012 по 30.09.2012.

Решением Арбитражного Волгоградской области от 18 октября 2013 года первоначальные исковые требования удовлетворены в части.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 378 545 136 рублей 42 копейки задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.07.2012 по 30.09.2012, а также 140 358 рублей 08 копеек в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части первоначальный иск оставлен без удовлетворения. Встречный иск удовлетворён в полном объёме.

С ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 251 791 572 рубля 26 копеек стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.07.2012 по 30.09.2012, а также 158 465 рублей 25 копеек в счет возмещения судебных расходов.

По результатам произведенного зачета первоначальных и встречных однородных требований в отношении задолженности и судебных расходов окончательно с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 126 753 564 рубля 16 копеек задолженности.

С ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 18 107 рублей 17 копеек в счет возмещения судебных расходов.

С ОАО "МРСК Юга" взыскана государственная пошлина в доход федерального бюджета по встречным требованиям в сумме 198 000 рублей.

ОАО "МРСК Юга", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ОАО "МРСК Юга" в полном объёме и отказе в удовлетворении встречных исковых требований. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции, основываясь на постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу N А12-25303/2012, пришёл к ошибочному выводу, что потребление в спорный период электрической энергии ВОАО "Химпром" является бездоговорным, а установленные объёмы такого потребления не подлежат включению в собственный полезный отпуск ОАО "МРСК Юга" и относятся к потерям в электрических сетях, поскольку постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31.10.2013 постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 года по делу 12-25303/2012 отменено и оставлено в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.04.2013 по данному делу. В судебном акте суда первой инстанции содержится однозначный вывод о том, что расторжение ОАО "Волгоградэнергосбыт" в одностороннем порядке договора энергоснабжения с ВОАО "Химпром" недопустимо и соответственно договор энергоснабжения N 4000285/10 от 20.11.2009, заключенный между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ВОАО "Химпром", является действующим вплоть до заключения договора энергоснабжения N 4000285/12 от 01.08.2012. Кроме того, податель жалобы считает, что выводы суда первой инстанции по настоящему делу основаны исключительно на оценке экспертного заключения ООО "Региональный экспертный центр" без учёта других доказательств, представленных ОАО "МРСК Юга", подтверждающих объемы и стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии и потерь в сетях. По мнению подателя жалобы, суд фактически лишил ОАО "МРСК Юга" права на предоставление дополнительных доказательств в виде заключения повторной экспертизы, отклонив ходатайство ОАО "МРСК Юга" о ее проведении, несмотря на то, что в материалы дела были представлены документальные подтверждения необъективности и противоречивости экспертного заключения ООО "Региональный экспертный центр", которые, как полагает апеллянт, в итоге привели к уменьшению объемов оказанных ОАО "МРСК Юга" услуг по передаче электрической энергии и увеличению объемов потерь в сетях, о чем подробно изложено в содержании апелляционной жалобы.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё, дали аналогичные пояснения.

МУП "Волгоградские межрайонные электрические сети", МУП "Волгоградское коммунальное хозяйство", ВОАО "Химпром", ОАО "Котельниковский элеватор" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 22.01.2014.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении МУП "Волгоградские межрайонные электрические сети", МУП "Волгоградское коммунальное хозяйство", ВОАО "Химпром", ОАО "Котельниковский элеватор" о времени и месте судебного заседания, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

В судебном заседании представители ОАО "МРСК Юга" заявили ходатайство о проведении повторной экспертизы, ссылаясь на то обстоятельство, что при проведении экспертизы с целью определения объемов переданной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" электрической энергии и объемов потерь электрической энергии в сетях ОАО "МРСК Юга", эксперт в отошении физических лиц (группа потребителей "население") основывался на данных, которые не соответствуют сведениям, представленным сторонами в материалы дела.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции предложил ОАО "МРСК Юга" представить такие доказательства и указать конкретно какие сведений, использованные экспертом при проведении экспертизы, не соответствуют сведениям, содержащимся в первичных документах, имеющихся в материалах настоящего дела с указанием тома и листов дела.

Представитель ОАО "МРСК Юга" пояснил, что ввиду значительного объема информации, содержащей на электронных носителях, не представляется возможным указать сведения, использованные экспертом при проведении экспертизы, отличные от сведений, содержащихся в первичных документах, имеющихся в материалах настоящего дела. От заявленного ходатайства о проведении повторной экспертизы представитель ОАО "МРСК Юга" отказался.

В судебном заседании, открытом 18 февраля 2014 года, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 25 февраля 2014 года до 09 час. 15 мин., объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе судей при участии представителей ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт", изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23.07.2010 между ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) и ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 3470100886 (далее - Договор N 3470100886), по условиям которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действии, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю, смежным сетевым организациям, производителям электрической энергии, лицам, не оказывающим услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Договор N 3470100886 действует в редакции протокола разногласий, протокола согласования разногласий от 01.02.2011.

Согласно пункту 5.2 Договора N 3470100886 (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) ОАО "МРСК Юга" по итогам расчетного периода, с учетом данных заказчика, представляемых в соответствии с Приложением 7 к договору, формирует объем электрической энергии, отпущенной потребителям, в смежные сетевые организации и территориальные сетевые организации из электрических сетей исполнителя, и представляет заказчику в срок до 12 числа месяца, следующего за расчетным: ведомость объемов поставленной электроэнергии (Приложение 6 к Приложению 7 к договору); акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц (Приложение 10 к договору); расчет объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии по сетям исполнителя за расчетный месяц (Приложение 5 к Приложению 7 к договору); акты приема-передачи электрической энергии в ССО, ТСО; расчет объемов электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях (Приложение 1 к Приложению 8 к договору).

В соответствии с пунктом 5.6 Договора N 3470100886 (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг он обязан сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 5 рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг. Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. Исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере, пропорциональном неоспариваемой заказчиком части оказанных услуг к объему, указанному в акте.

Окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии производится в течение 3 дней после получения заказчиком от исполнителя счета-фактуры и акта оказанных услуг (пункт 5.13 Договора N 3470100886).

Во исполнение условий Договора N 3470100886 ОАО "МРСК Юга" в июле-сентябре 2012 года оказало ОАО "Волгоградэнергосбыт" услуги по передаче электроэнергии.

Заказчик обязательства по оплате стоимости поставки электрической энергии не исполнил, в связи с чем, по мнению истца, за спорный период образовалась задолженность в размере 539 399 150 руб. 85 коп.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения ОАО "МРСК Юга" в арбитражный суд с вышеуказанными исковыми требованиями.

Частично удовлетворяя исковые требования ОАО "МРСК Юга" на сумму 378 545 136 рублей 42 копейки, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд первой инстанции правомерно квалифицировал сложившиеся между сторонами правоотношения как вытекающие из договора возмездного оказания услуг, регулируемые параграфом 6 главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным (пункт 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

Согласно пункту 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения названных Правил, предусмотренные для сетевых организаций. Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

В целях обеспечения исполнения своих обязательств перед потребителями услуг (покупателями и продавцами электрической энергии) сетевая организация заключает договоры с иными сетевыми организациями, имеющими технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства, с использованием которых данная сетевая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, в соответствии с разделом III (пункт 8 Правил N 861).

Согласно статье 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктам 6 и 7 Правил N 861, услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

В силу подпункта "б" пункта 14 Правил N 861 при исполнении договора передачи электрической энергии потребитель услуг обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в июле-сентябре 2012 года исполнителем в соответствии с условиями договора заказчику были оказаны услуги по поставке электроэнергии.

По факту передачи электрической энергии за указанный период ОАО "МРСК Юга" по первоначальному иску составлены и направлены в адрес ОАО "Волгоградэнергосбыт" ежемесячные акты об оказании услуг по передаче электроэнергии за июль-сентябрь 2012 года.

Указанные документы ОАО "Волгоградэнергосбыт" подписаны с разногласиями.

Согласно акту N 3400000012227 от 31.07.2012 по данным ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) в июле 2012 года оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 275 965 840,05 руб. По данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) - на сумму 231 589 370,51 руб. (т. 1, л.д. 176-177).

Согласно акту N 34000000014689 от 31.08.2012 по данным ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) в августе 2012 года оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 270 759 827,6 руб. По данным ОАО ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) - на сумму 202 119 333,72 руб. (т. 1, л.д. 160-161).

Согласно акту N 34000000016695 от 30.09.2012 по данным ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) в сентябре 2012 года оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 270 966 781,05 руб. По данным ОАО ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) - на сумму 183 713 905,0 руб. (т. 4, л.д. 9-10).

Фактически разногласия между сторонами по настоящему спору возникли по причине различного учета объемов потребленной электроэнергии, отпущенной потребителям МУП "ВКХ", ОАО "Котельниковский элеватор", ВОАО "Химпром". По утверждению ОАО "МРСК Юга" объем электроэнергии, отпущенной данным потребителям, следует учитывать в собственном полезном отпуске ОАО "МРСК Юга", тогда как, по мнению ОАО "Волгоградэнергосбыт", указанный объем подлежал учету в объеме потерь.

Кроме того, разногласия между сторонами по настоящему спору возникли по порядку определения объема электроэнергии, отпущенного потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" физическим лицам (группа потребителей "население"), имеющим непосредственное присоединение к сетям ОАО "МРСК Юга"-"Волгоградэнерго".

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции между сторонами исчерпаны разногласия в отношении потребителей МУП "ВКХ", ОАО "Котельниковский элеватор" и выводы суда первой инстанции о том, что объем потребления МУП "ВКХ" (энергопотребление в исковой период не является бездоговорным) и ОАО "Котельниковский элеватор" (потребление электрической энергии данным абонентом отсутствовало) необходимо учитывать в собственном полезном отпуске ОАО "МРСК Юга" и исключить из объема потерь ОАО "Волгоградэнергосбыт", соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не противоречат нормам материального права и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

При этом, спор между сторонами остался по учету объема потребленной электроэнергии, отпущенной потребителю ВОАО "Химпром".

Основываясь на постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2013 года по делу N А12-25303/2012, которым установлено, что потребление ВОАО "Химпром" электрической энергии с 00 часов 00 минут 11.07.2012 является бездоговорным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объемы потребления энергии указанного потребителя не подлежат включению в собственный полезный отпуск ОАО "МРСК Юга" и относятся на потери в электрических сетях.

На дату рассмотрения апелляционной жалобы ОАО "МРСК Юга" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 октября 2013 года по настоящему делу судом апелляционной инстанции установлено, что постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31.10.2013 по делу N А12-25303/2012 постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 года по делу N А12-25303/2012 отменено и оставлено в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.04.2013 по данному делу, в мотивировочной части которого судом сделан вывод о том, что расторжение ОАО "Волгоградэнергосбыт" в одностороннем порядке договора энергоснабжения с ВОАО "Химпром" недопустимо и договор энергоснабжения N 4000285/10 от 20.11.2009, заключенный между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ВОАО "Химпром", является действующим вплоть до заключения договора энергоснабжения N 4000285/12 от 01.08.2012.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, объем потребленной ВОАО "Химпром" электрической энергии в рассматриваемый в рамках настоящего дела исковой период не является бездоговорным и должен учитываться в собственном полезном отпуске ОАО "МРСК Юга", то есть подлежит учету в объеме оказанных последним услуг по передаче электрической энергии, и не может быть отнесен на потери в электрических сетях.

В связи с изложенным доводы апелляционной жалобы в указанной части являются обоснованными.

Ссылки представителя ОАО "Волгоградэнергосбыт" на то, что на дату принятия судом первой инстанции постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 года по делу N А12-25303/2012 не было отменено кассационной инстанцией, а потому при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции верно квалифицировал спорный объем потребленной ВОАО "Химпром" электрической энергии, считая при этом, что постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31.10.2013 по делу N А12-25303/2012 является основанием для пересмотра судом решения по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам, подлежат отклонению, как противоречащие нормам процессуального права.

Статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определены пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции. Так, согласно части 1 указанной статьи при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

По смыслу статьи 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по вновь открывшимся обстоятельствам может быть пересмотрен только вступивший в законную силу судебный акт.

В данном случае решение суда первой инстанции по настоящему в делу в законную силу не вступило, при рассмотрении апелляционной жалобы ОАО "МРСК Юга" установлено, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25.04.2013 по делу N А12-25303/2012 подтвержден факт наличия между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ВОАО "Химпром" договорных отношений в спорный период, что, безусловно, является основанием считать неверными вывода суда первой инстанции об отнесении спорного объема потребления ВОАО "Химпром" электроэнергии на потери в электрических сетях.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 28 декабря 2012 года по данному делу была назначена судебная экспертиза на предмет определения количества электрической энергии, переданной по сетям ОАО "МРСК Юга" потребителям ОАО Волгоградэнергосбыт" в спорный период и потерь электрической энергии в этих сетях, производство которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Региональный Экспертный центр" (далее - ООО "Региональный Экспертный центр").

На разрешение эксперта были поставлены вопросы об определении указанных выше величин с учетом объемов электрической энергии, потребленной МУП "ВКХ", ОАО "Котельниковский элеватор", ВОАО "Химпром" и без учета таковых.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении, должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований (пункты 6, 7 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заключение экспертов ООО "Региональный экспертный центр" от 30 сентября 2013 года не оспорено, эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оценив экспертное заключение в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, суд первой инстанции правомерно принял указанное выше экспертное заключение ООО "Региональный экспертный центр" в качестве относимого и допустимого доказательства по делу и основал решение на выводах, изложенных в экспертном заключении, которое является объективным, полным, содержит выводы на поставленные судом вопросам. Противоречий либо неясностей в заключении эксперта не имеется.

Согласно экспертному заключению в спорные расчетные периоды с июня по сентябрь 2012 года ОАО "МРСК Юга" оказало ОАО Волгоградэнергосбыт" услуги по передаче электрической энергии в объеме 893 545, 315 кВт.ч.

Стоимость этих услуг составила 796 215 014,65 руб. (т. 13, л.д. 89, 104)

С учетом частичной оплаты (305 876 033 руб. 83 коп.), задолженность ОАО "Волгоградэнергосбыт" перед ОАО "МРСК Юга" составляет 490 338 980, 82 руб.

Доказательств обратного ОАО "Волгоградэнергосбыт" не представлено.

В силу пункта 1 статьи 157 Жилищного кодекса размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Аналогичный порядок определения размера платы за электроснабжение с учетом норматива потребления соответствующей коммунальной услуги при отсутствии коллективных (общедомовых) приборов учета установлен пунктом 19 Правил N 307.

Из содержания экспертного заключения следует, что выводы экспертов основаны на требованиях закона и обязательных Правил.

Для расчета объема и стоимости потребленной физическим лицами, проживающими в многоквартирных домах, экспертом исследованы имеющиеся в деле документы: ведомости показаний СКУЭ (по домам, где установлены общедомовые приборы учета), данные ООО "МВЦ ЖКХ и ТЭК" (контрагент ОАО "Волгоградэнергосыбт", производивший в спорный период начисления гражданами), акты перетока, данные о потребителях, о количестве комнат в помещениях, акты контрольного съема приборов учета и т.д.

Расчет объема стоимости потребленной электроэнергии по многоквартирным жилым домам, не оборудованным общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях, проживающих в таком доме граждан, индивидуальных приборов учета, производил исходя из нормативов потребления, установленных управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области N 41/2 от 10.12.2008 "Об утверждении нормативов потребления электрической энергии населением при отсутствии приборов учета на территории Волгоградской области".

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертами применены нормативы потребления электрической энергии исключительно в случаях отсутствия индивидуальных приборов учета у абонентов, а не общедомовых приборов учета, а равно о неверном определении состава потребителей ОАО "Волгоградэнергосыбт" - физических лиц, непосредственно присоединенных к сетям ОАО "МРСК Юга"-"Волгоградэнерго", не основаны на допустимых доказательствах.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как указано выше, судом апелляционной инстанции было предложено подателю апелляционной жалобы представить такие доказательства, а также указать конкретно какие сведения, использованные экспертом при проведении экспертизы, отличны от сведений, содержащихся в первичных документах, имеющихся в материалах настоящего дела с указанием тома и листов дела, однако таких доказательств ОАО "МРСК Юга" не представило и отказалось от ходатайства о проведении повторной экспертизы по настоящему делу, а потому в силу названных выше положений процессуального закона последнее несёт риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Основываясь на выводах экспертного заключения, установив, что в спорный период ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ВОАО "Химпром" состояли в договорных отношениях, учитывая частичную оплату ОАО "Волгоградэнергосбыт" (305 876 033 руб. 83 коп.), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что на дату разрешения настоящего спора задолженность ОАО "Волгоградэнергосбыт" за оказанные ОАО "МРСК Юга" услуги по передаче электрической энергии за период июль-сентябрь 2012 года составила 490 338 980, 82 руб., в связи с чем, требования ОАО "МРСК Юга" по первоначальному иску в части взыскания основного долга подлежали удовлетворению судом первой инстанции на указанную сумму.

С учетом установленных по настоящему делу обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции в части удовлетворения встречных исковых требований гарантирующего поставщика ОАО "Волгоградэнергосбыт", исходя из следующего.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области.

В пункте 3 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" предусмотрено, что порядок определения стоимости потерь в электрических сетях и порядок их оплаты регулируются Правилами N 861.

Данные Правила распространяются и на лиц, владеющих на праве собственности или на ином законном основании объектами электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединены к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающие устройства потребителя в силу абзаца 2 пункта 6 Правил N 861.

Согласно пункту 15 Правил N 861 сетевая организация обязана обеспечить передачу электрической энергии в точке присоединения энергопринимающих устройств потребителя услуг (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор) к электрической сети.

В силу пунктов 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

На основании определенных в соответствии с разделом X Основных положений N 442 объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют объем электрической энергии, полученной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства, объем электрической энергии, отпущенной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства смежным субъектам (сетевым организациям, производителям электрической энергии (мощности) на розничных рынках, потребителям, присоединенным к принадлежащим им объектам электросетевого хозяйства, пункт 185 Основных положений N 442).

Способ определения объема электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях стороны согласовали в Приложении N 8 (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011), согласно которому расчет стоимости потерь производится ОАО "Волгоградэнергосбыт" в течение 17 дней с момента окончания расчетного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объем покупки электроэнергии за расчетный период, данных об объемах потерь в сетях исполнителя и данных об объемах и стоимости потерь, учтенных в ценах на оптовом рынке электрической энергии (мощности). Исполнитель имеет право осуществлять проверку расчета цены, произведенного заказчиком.

Суд первой инстанции, основываясь на экспертном заключении, с учетом установленных юридически значимых обстоятельств относительно потребителей МУП "ВКХ", ВОАО "Химпром", ОАО "Котельниковский элеватор", установил, что объем потерь в соответствии с данными приборов учета за исковой период составляет 228 425 739 кВт.ч, стоимость - 394 201 136 руб. 69 коп., в связи с чем, с учётом частичной оплаты (142 409 564 руб. 43 коп.) и пришёл к выводу, что задолженность ОАО "МРСК Юга" за период с 01.07.2012 по 30.09.2012 составляет 251 791 572 руб. 26 коп.

Однако как установлено выше, суд первой инстанции неправомерно отнес к потерям объём потреблённой электрической энергии, отпущенной в спорный период потребителю ВОАО "Химпром". Между тем, потребление электрической энергии ВОАО "Химпром" в рассматриваемый в рамках настоящего дела исковой период не являлось бездоговорным и подлежало учету в объеме оказанных ОАО "МРСК Юга" услуг по передаче электрической энергии.

Согласно экспертному заключению ООО "Региональный экспертный центр" от 30.09.2013 объём потерь в сетях ОАО "МРСК Юга" за июль-сентябрь 2012 года составил 117 938 399 кВт.ч (т. 13, л.д. 103).

Учитывая частичную оплату потерь в сетях ОАО "МРСК Юга" за спорный период (142 409 564 руб. 43 коп.), встречные исковые требования по настоящему делу подлежали удовлетворению судом первой инстанции на сумму 51 283 407, 40 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд первой инстанции счёл установленными.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В данном случае по результатам произведенного зачета окончательно с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" подлежит взысканию задолженность в сумме 439 055 573 рубля 42 копейки.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в случае, если иск удовлетворен частично, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

ОАО "МРСК Юга" за подачу первоначального иска по платёжному поручению N 21694 от 18.09.2012 (т.1, л.д. 13) уплачена государственная пошлина в сумме 200 000 руб.

Первоначальный иск удовлетворен в части, в связи с чем судебные расходы ОАО "МРСК Юга" по оплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб. подлежат возмещению за счет ОАО "Волгоградэнергосбыт" пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в сумме 180 000 руб.

За подачу встречного искового заявления ОАО "Волгоградэнергосбыт" уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб.

Встречные исковые требования удовлетворены в части, в связи с чем судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. подлежат взысканию с ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Исходя из суммы встречных исковых требований (251 971 572 руб. 26 коп.) государственная пошлина согласно положениям статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит уплате в сумме 200 000 руб.

Учитывая данное обстоятельство, принимая во внимание частичное удовлетворение встречных исковых требований, с ОАО "МРСК Юга" в доход федерального бюджета по встречным требованиям подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 38 000 руб., а с ОАО "Волгоградэнергосбыт" - в сумме 160 000 руб.

Кроме того, в порядке статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению между сторонами расходы ОАО "Волгоградэнергосбыт" на оплату экспертизы в сумме 300 000 руб.

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку экспертом были установлены обстоятельства не только по первоначальным исковым требованиям, но и по встречным, распределение судебных расходов по оплате экспертизы производится с учетом суммы заявленных и удовлетворенных первоначальных и встречных исковых требований пропорционально.

Общая сумма заявленных первоначальных и встречных исковых требований составляет 791 190 723 руб. 11 коп. (100%).

В рамках указанных требований в пользу ОАО "МРСК Юга" состоялось решение на сумму 490 338 980 руб. 82 коп. (удовлетворён первоначальный иск) + 200 508 164 руб. 86 коп. (отказано в удовлетворении встречного иска), всего - 690 847 145 руб. 68 коп. Это составляет 87% от указанной выше суммы заявленных требований (791 190 723 руб. 11 коп.).

Таким образом, учитывая, что за проведение экспертизы уплачено 300 000 руб. (100%), то с ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" подлежат взысканию судебные расходы, понесённые в связи с проведением экспертизы, исходя из удовлетворённых требований в сумме 39 000 руб. (13%).

По результатам произведенного зачета окончательно подлежат взысканию с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" 139 000 рублей в счёт возмещения судебных расходов понесённых по настоящему делу.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 октября 2013 года по делу N А12-26448/2012 изменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" 490 338 980 рублей 82 копейки задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.07.2012 по 30.09.2012, а также 180 000 рублей в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" 51 283 407 рублей 40 копеек стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.07.2012 по 30.09.2012, а также 2 000 рублей в счет возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" 39 000 рублей в счет возмещения судебных расходов по оплате за проведенную по настоящему делу экспертизу.

Произвести зачет первоначальных и встречных однородных требований в отношении задолженности и судебных расходов.

По результатам произведенного зачета окончательно взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" 439 055 573 рубля 42 копейки задолженности, а также 139 000 рублей в счёт возмещения судебных расходов понесённых по настоящему делу.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" государственную пошлину в доход федерального бюджета по встречным требованиям в сумме 38 000 рублей.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" государственную пошлину в доход федерального бюджета по встречным требованиям в сумме 160 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

О.А. Дубровина С.А. Жаткина