Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2014 г. N 09АП-3387/14

г. Москва

28 февраля 2014 г.

Дело N А40-113615/12-99-588

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.02.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Г.Н. Поповой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Р.А. Алимаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бригантина"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2013

по делу N А40-113615/12-99-588, принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению ООО "Бригантина"

(ОГРН 1057748303282, 121471, г. Москва, Можайское ш., д. 29)

к ИФНС России N 31 по г. Москве

(ОГРН 1047731038882, 121351, г. Москва, Молодогвардейская ул., д. 23, к. 1)

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гордова Л.Н. по дов. от 24.04.2013,

от заинтересованного лица - Пешкин И.Н. по дов. от 03.10.2013 N 143,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2013 N 09АП-12295/2013, решение ИФНС России N 31 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 19.03.2012 N 22/37 о привлечении ООО "Бригантина" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) к ответственности за совершение налогового правонарушения было признано незаконным в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО "Стандарт".

В остальной части обществу отказано в удовлетворении заявления.

Постановлением ФАС Московского округа от 04.09.2013 состоявшиеся судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2013 ООО "Бригантина" отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения ИФНС России N 31 по г. Москве от 19.03.2012 N 22/37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за 2008-2010 гг. по результатам которой инспекцией принято решение от 19.03.2012 N 22/37 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество было привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 56 546 руб., ему начислены пени в размере 24 725 271 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в размере 72 007 735 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 29.05.2012 N 21-19/047170 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки инспекцией сделан вывод о необоснованности полученной обществом налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Стандарт".

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что общество правомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, уплаченному ООО "Стандарт", а также уменьшило налогооблагаемую прибыль на суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с этим контрагентом. Обществом представлены налоговому органу документы, необходимые в соответствии со ст. ст. 171, 172, 252 НК РФ, однако инспекцией необоснованно отказано в налоговых вычетах по налогу на добавленную стоимость и принятии расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Данный довод судом отклоняется.

Как установлено материалами дела, между заявителем (покупатель) и ООО "Стандарт" (продавец) 13.08.2008 заключён договор N 43-М купли-продажи золота, серебра, в соответствии с условиями которого продавец обязуется передать в собственность покупателю полуфабрикат полоса золотосодержащая 999,9, серебро в слитках, а покупатель - принимать золото, серебро и уплачивать причитающуюся сумму продавцу (т. 7 л.д. 1-3).

Договор со стороны общества подписан Козловым А.А., со стороны ООО "Стандарт" - Касаркиным А.С.

Во всех товарных накладных, сопровождающих товар, поступающий в адрес заявителя от ООО "Стандарт", а также в счетах-фактурах от ООО "Стандарт" в качестве генерального директора указан Касаркин А.С. (л.д. 4-24 т. 8).

В рассматриваемом периоде ООО "Стандарт" являлось основным поставщиком общества. Расходы по приобретению спорного товара у указанного контрагента, учтенные обществом для целей налогообложения налогом на прибыль, составили 170 773 825 руб., налоговый вычет по НДС на основании счетов-фактур ООО "Стандарт" составил 30 739 288 руб.

На требование налогового органа о предоставлении документов (информации) от 16.08.2011 N 23/39 заявитель сообщил, что все переговоры с генеральным директором ООО "Стандарт" Касаркиным А.С. от лица общества вел генеральный директор Козлов А.А. в офисе общества по адресу г. Москва, Проспект Мира, д. 68, стр. 1А, 5 этаж, комната N 1, находящемся в собственности ООО "ФлэшБизнесГрупп" (договор субаренды N ПФК-БР/08 нежилого помещения от 01.12.2008, договор субаренды N ПФК-БР/09 нежилого помещения от 01.09.2009). Организации, осуществляющие перевозку товара на период с 01.01.2008 по 31.12.2010 - ЗАО "Специальная транспортная Служба" (ЗАО "СТС"), официальный сайт http://sts-trans.ru/, ООО "БРИНКС", официальный сайт http://www.brinks.ru/.

На требование от 06.12.2011 N 23/39-1 о предоставлении устава ООО "Стандарт", свидетельства о постановке на учет ООО "Стандарт", доверенности на осуществление деятельности ООО "Стандарт", документы обществом не представлены.

Согласно базе данных АИС ФЦОД ООО "Стандарт" не представляло информацию по форме 2-НДФЛ за 2008-2010 гг., что свидетельствует о факте отсутствия сотрудников, и не предоставляло налоговую и бухгалтерскую отчетность. Следовательно, поставка товара (золота) реально не могла быть осуществлена и собственными силами ввиду отсутствия необходимого персонала.

По информации МИ ФНС России N 33 по Республике Башкортостан ООО "Стандарт" снято с учета 06.09.2011 в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ.

В порядке ст. 90 НК РФ инспекцией допрошен в качестве свидетеля Козлов А.А., являвшийся в проверяемый период руководителем общества (протокол от 28.11.2011 N 1054) и показавший, что летом и осенью 2008 г. основным поставщиком общества являлось ООО "Стандарт". Поставщиков предлагали его знакомые, фамилии, имена которых не помнит. Знакомые предложили работать с поставщиком ООО "Стандарт" в кафе, где-то в центре г. Москвы, точного адреса не помнит. Лично он не встречался с генеральным директором ООО "Стандарт" при подписании договора поставки. Договор поставки готовили представители ООО "Стандарт", кто конкретно не знает. Летом 2008 г. на мобильный телефон позвонил представитель ООО "Стандарт" (фамилию, имя, отчество не помнит), и сказал, куда нужно подъехать за вторым экземпляром договора, подписанным со стороны ООО "Стандарт". Кто поехал от ООО "Бригантина" за договором поставки, не помнит, и куда поехал, на какой адрес, также не помнит. В течение нескольких дней кто-то привез второй экземпляр договора поставки, подписанный ООО "Стандарт" в офис по адресу г. Москва, Проспект Мира, д. 68, стр. 2, этаж 5. Договор поставки с ООО "Стандарт" свидетель подписывал лично в офисе по адресу г. Москва, Проспект Мира, д. 68, стр. 2, этаж 5. С лета 2008 г. началась поставка товара от ООО "Стандарт". Поставка происходила следующим образом: свидетель звонил представителю ООО "Стандарт", фамилии, имени которого не помнит, делал заказ и договаривались о ценах, номер телефона не помнит, определенной формы заказа не было. После ООО "Стандарт" выставляло счет на оплату по электронной почте либо по факсу, точно не помнит. После оплаты представитель ООО "Стандарт" звонил ему на мобильный телефон и называл сроки поставки золота. С апреля 2008 г. по июль 2011 г. обществом был заключен договор на транспортировку ценных грузов с ЗАО "СТС", а с середины 2009 г. по июль 2011 г. - с ООО "Бринкс". Менеджер Кылосов Алексей отправлял заявку на перевозку груза, где прописано, от кого и куда, а именно от ООО "Стандарт" в адрес ООО "Московский ювелирный завод" и других покупателей, каких не помнит, по факсу в адрес ЗАО "СТС". В хранилище, принадлежащим ЗАО "СТС" и находящимся на ул. Гиляровского, точного адреса не помнит, происходила передача груза от ООО "Стандарт" в адрес общества в лице сотрудника ЗАО "СТС" по доверенности. Ранее по просьбе ЗАО "СТС" представители общества готовили списочную доверенность на сотрудников ЗАО "СТС". Фамилии, имени, отчеств сотрудников ЗАО "СТС" не помнит. При передаче товара от ООО "Стандарт" в хранилище ЗАО "СТС" он не присутствовал, поэтому марки машин транспортных компаний и государственные номера не знает. Каким образом и кто из представителей ООО "Стандарт" привозил товар в хранилище ЗАО "СТС", не знает. Акты приема-передачи товара от ООО "Стандарт" в хранилище ЗАО "СТС" предоставлялись представителями ЗАО "СТС" по требованию. Товарные накладные, счета и счета-фактуры после покупки товара привозились курьером ООО "Стандарт" в офис по адресу: г. Москва, Проспект Мира, д. 68, стр. 2, этаж 5, других документов не было. Перед отгрузкой товара общества звонили представителям покупателей и договаривались о сроках поставки, и в день отгрузки представитель общества отвозил в адрес покупателя первичные документы: товарные накладные, счета, счета-фактуры, подписанные со стороны общества.

После исполнения заявки на перевозку товара от ЗАО "СТС" в адрес покупателя представители общества забирали из офиса ЗАО "СТС" на ул. Гиляровского акты выполненных работ и счета на оплату. Весной 2011 г. финансово-хозяйственная деятельность резко снизилась в связи с потерей конкурентного преимущества. В июле 2011 г. свидетель подал заявление об освобождении от должности генерального директора. Все документы при освобождении от должности передал Олоничеву А.Е. в офисе по адресу: г. Москва, ул. Нижегородская, д. 32, корп. 15, на тот момент в обществе никто не работал.

Как указано судом первой инстанции, аналогичные показания свидетель Козлов А.А. дал при допросе в судебном заседании.

Также инспекцией допрошен в качестве свидетеля Олоничев А.Н., являющийся руководителем общества с 29.07.2011 по настоящее время (протокол от 16.08.2011 N 719. Свидетель показал, что с августа 2011 г. по настоящее время работает генеральным директором общества по предложению знакомых, фамилии и имена которых не помнит. Предыдущего генерального директора общества не знает. Рабочее место находится по адресу регистрации свидетеля, а юридический адрес общества не помнит. Как заключался договор аренды помещения, не знает. Численность сотрудников общества не знает, так как принимает дела по должности. В настоящее время финансово-хозяйственная деятельность не ведется, каким видом деятельности занимается общество, не знает. Поставщиков и покупателей общества не знает.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО "Стандарт" Касаркин А.С. (протокол от 11.10.2011 N 972) показал, что имеет высшее экономическое образование, работал менеджером и представителем. С 2008 по 2010 гг. работал в нескольких организациях, наименование которых не помнит. Работал руководителем ООО "Стандарт", которое занималось куплей-продажей драгоценных металлов, подписывал договоры, накладные, счета-фактуры от ООО "Стандарт". Сколько человек работало в ООО "Стандарт", где оно располагалось, какие организации были поставщиками и покупателями, период работы, не помнит. С Суховым Алексеем Анатольевичем, Козловым Андреем Александровичем, Варфоломеевым В.В., Козловым Иваном не знаком. Не помнит, подписывал ли он договор с ООО "Бригантина" и с ООО "Иридиум". Поставщиков и покупателей искал сам. Лицензий ООО "Стандарт" не имело. Бухгалтерский и налоговый учет вела организация, название которой не помнит. С января 2008 г. руководителем ООО "Стандарт" не является, и с этого времени не подписывал документы от лица ООО "Стандарт", в том числе налоговые декларации, платежные поручения, счета-фактуры, договоры, не выдавал доверенности на представление интересов ООО "Стандарт". После того как перестал быть директором ООО "Стандарт", передал всю документацию и печать следующему директору, фамилию и имя которого не помнит. После этого, а именно с января 2008 г., никакого отношения к ООО "Стандарт" не имеет, и не подписывал от лица ООО "Стандарт" никаких документов.

Допрошенный в качестве свидетеля учредитель общества Григорьев Алексей Геннадьевич (протокол от 07.12.2011 N 1087) показал, что с декабря 2010 г. по настоящее время является учредителем общества, которое располагалось по адресу г. Москва, ул. Нижегородская, д. 35 (фактический адрес), основным видом деятельности являлась оптовая продажа золота. Когда приобретал долю в обществе, руководителем организации был Козлов Андрей, затем руководителем и главным бухгалтером стал Олоничев Алексей Евгеньевич. ООО "Продиум", ООО "Пульсар", ЗАО "ПИК", ООО "Голд Стандарт", ООО "Стандарт", ЗАО "Ювелирный дом "КАДО", ООО "Золотой Стандарт" ему не знакомы. В 2008-2010 годах в ООО "Бригантина" работало около 10 человек, фамилии, имена сотрудников не помнит. С какими транспортными компаниями работало общество, не помнит. С бывшим учредителем общества Козловым И.В. познакомился при продаже доли общества, с Козловым Андреем - бывшим директором общества в 2011 г. В 2008 - 2010 гг. его не знал. Никак не участвовал в деятельности общества в 2008-2010 гг., не давал и не мог давать никаких поручений бывшему директору общества Козлову Андрею в 2008-2010 гг.

По информации ИФНС России N 2 по г. Москве между ЗАО "СТС" (компания) и обществом (клиент) заключен договор от 13.05.2008 N 0360-02/05 по условиям которого компания обязуется организовать перевозку и/или хранение драгоценных металлов клиента, самостоятельно выбирать маршрут перевозки и перевозчика/хранителя в каждом конкретном случае, а также осуществлять иные обязанности, связанные с вышеуказанными перевозкой и/или хранением, а клиент - оплачивать услуги компании.

В соответствии с п.п. 2.1. п. 2 указанного договора за один рабочий день до предполагаемой перевозки драгоценных металлов и/или их размещения на хранение клиент связывается с компанией по телефону для согласования сроков осуществления перевозки и/или хранения драгоценных металлов и размещения заявки на выполнение вышеуказанных работ. По достижении договоренности о сроках клиент формирует и отсылает по факсу в компанию письменную заявку на перевозку и/или хранение драгоценных металлов. ЗАО "СТС" представило заявки общества на перевозку ценного груза.

Из представленных обществом документов по взаимоотношениям с "Стандарт" (акты приема-передачи ценностей) и документов, полученных от ЗАО "СТС" (заявки на перевозку ценного груза) установлено, что по всем представленным актам приема-передачи ценностей ООО "Стандарт" (продавец) передало, а заявитель (покупатель) пересчитал и принял под полную материальную ответственность слитки и массы.

Проанализировав заявки в адрес ЗАО "СТС" на перевозку ценного груза и сравнив их с актами приема-передачи ценностей от ООО "Стандарт" в адрес заявителя на предмет соответствия количества переданного золота (слитки) и массы, инспекция выявила, что количество и масса поставленного золота по документам от ООО "Стандарт" в адрес заявителя совпадает с количеством и массой переданного золота, которое фактически поставлялось от контрагента ООО "Стандарт" - ООО "Символ".

Также ЗАО "СТС" был представлен договор от 24.01.2008 N 0035-02/01 на перевозку и/или хранение драгоценных металлов, заключенный между ЗАО "СТС" (компания) и ООО "Символ" (клиент). Кроме того, ЗАО "СТС" представило акты приема ценностей, в которых указано, что сотрудник ЗАО "СТС" принял, а представитель ООО "Символ" Старцев О.В. сдал ценный груз по заявкам общества.

По информации ИФНС России N 1 по г. Москве бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Символ" не предоставлялась с момента постановки на налоговый учет. В отношении ООО "Символ" направлен запрос в УВД ЦАО по г. Москве от 04.05.2011 N 05-08/33204-у об оказании содействия в розыске налогоплательщика, а также вызов руководителю организации N 05-11/33204-в от 04.05.2011. На момент рассмотрения материалов проверки руководитель не явился, результаты розыскных мероприятий не поступали. Документы по требованию N 05-11/27868 от 01.11.2011 ООО "Символ" не представило.

Допрошенная инспекцией в качестве свидетеля руководитель ООО "Символ" Баева Юлия Геннадьевна (протокол от 01.12.2011 N 1065) показала, что в настоящее время носит фамилию Горская (в связи с регистрацией брака), отрицает какую-либо причастность к созданию и деятельности этой организации, в том числе к подписанию документов. Незнакома с Касаркиным Александром Сергеевичем.

Из анализа движения денежных средств на расчетном счете ООО "Символ" (расчетный счет закрыт 16.10.2008) следует, что отсутствуют платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности: за аренду, коммунальные услуги, электроэнергию, на выплату заработной платы и пр.

Установлено перечисление денежных средств за компьютерное оборудование, радиаторы высокого давления, стройматериалы, полуфабрикаты (золото).

Движение денежных средств по счету ООО "Символ" носило транзитный характер, т.к. поступившие средства в короткий промежуток времени перечислялись на расчетные счета других организаций. Так, средства перечислялись в адрес ЗАО КБ "Приско Капитал Банк" по генеральному соглашению от 24.01.2008 N З-ДМ/08.

Согласно базе данных АИС ФЦОД ООО "Символ" не представляло сведения по форме 2-НДФЛ за 2008-2010 гг., что свидетельствует об отсутствии сотрудников, следовательно, Старцев О.В. не работал в ООО "Символ".

В письме от 18.01.2012 N 0039-02/01 ЗАО "СТС" сообщило, что с ООО "Стандарт" договорных отношений не имеет, поэтому документы в отношении этой организации не представляются.

Согласно заявкам общества на перевозку ценного груза, отправленным в адрес ЗАО "СТС", груз (слитки) передавался от ООО "Символ" в адрес ОАО "Московский ювелирный завод" и ЗАО "ПИК" напрямую, без какого-либо участия представителей ООО "Стандарт".

В заявках на перевозку ценного груза и в актах приема ценностей не указано, что груз поставлялся ООО "Стандарт".

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Стандарт" (счет закрыт 17.12.2008) также не выявлено каких-либо платежей на финансово-хозяйственную деятельность (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, выплату заработной платы, и прочее). Денежные средства перечислялись за оборудование, канцелярские товара, полуфабрикаты (золото), мобильные кондиционеры, браслеты. Движение денежных средств также носило транзитный характер, так как поступавшие на счет средства в короткий промежуток времени перечислялись на расчетные счета других организаций, в частности, в адрес 000 "Символ" за полуфабрикаты (золото).

Заключая договоры, заявитель не установил личность подписавших их лиц, принял документы, содержащие явно недостоверную информацию, следовательно, не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе организации-контрагента, действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

У общества отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе организации-контрагента, несмотря на то, что предметом сделок являлись многомиллионные поставки драгоценных металлов.

Золото фактически поставлялось от ЗАО КБ "Приско Капитал Банк" через ООО "Символ" (согласно заявкам общества N 6, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13, 15, 16, 17, 19, 20) непосредственно в адрес грузополучателей ОАО "Московский ювелирный завод" и ЗАО "ПИК" (доставка производилась ЗАО "СТС").

Денежные средства, полученные от заводов за поставку товар, перечислялись обществом сначала на расчетный счет ООО "Стандарт", а затем - на расчетный счет ООО "Символ". Проанализировав выписку по движению денежных средств по счету ООО "Символ", налоговый орган установил, что денежные средства перечислялись от ООО "Символ" в адрес ЗАО КБ "Приско Капитал Банк" по генеральному соглашению.

У ООО "Символ" с банком было заключено генеральное соглашение от 24.01.2008 N 3-ДМ/08 и открыты обезличенные металлические счета.

ООО "Стандарт" и ООО "Стимул" уплачивали налоги, в том числе и налог на добавленную стоимость, в минимальных размерах, не сопоставимых с оборотами по реализации товара.

У банка не возникло обязательств по уплате налогов, в том числе НДС, при получении денежных средств от ООО "Стимул" в соответствии с заключенным генеральным соглашением на пополнение счета.

Таким образом, общество принимало для целей уменьшения налогооблагаемой прибыли расходы, якобы понесенные по взаимоотношениям с ООО "Стандарт" при приобретении золотых слитков, а также налоговые вычеты по НДС.

При этом денежные средства перечислялись от ОАО "Московский ювелирный завод" и ЗАО "ПИК" в адрес общества по договорам купли-продажи за золото с учетом НДС, от общества в адрес ООО "Стандарт" с НДС, от ООО "Стандарт" в адрес ООО "Символ" - также с учетом НДС.

Между ООО "Символ" и ЗАО "Приско Капитал Банк" не заключались договоры купли-продажи золота, а был открыт металлический счет на имя ООО "Символ" в ЗАО "ПрискоКапиталБанк" и перечисления в адрес ЗАО банка уже не облагались НДС. ООО "Стандарт" и ООО "Символ" не представили декларации по налогу на прибыль за 2008 г.

Из изложенного следует, что фактически необоснованную налоговую выгоду в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения налоговых вычетов по НДС получило именно общество.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Ввиду косвенного характера налога на добавленную стоимость неуплата участниками сделок данного налога в бюджет также должна оцениваться судами в качестве признака, свидетельствующего о наличии направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды, с учетом иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, в том числе об осуществлении хозяйственных операций преимущественно с организациями, не выполняющими свои налоговые обязательства.

Как указано, обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе поставщика, поскольку доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, обществом не представлены налоговой инспекции в ходе проверки и в материалы дела. Документы из ФКУ "Пробирная палата России" о постановке ООО "Стандарт" на специальный учет не свидетельствуют о проявлении заявителем должной степени осторожности и осмотрительности при заключении сделки, тем более, что на наличие у него таких сведений на момент заключения договора общество не ссылалось.

Свидетель Козлов А.А. не смог назвать суду критериев, по которым был выбран такой контрагент как ООО "Стандарт".

При этом условия заключенного договора предусматривали предварительную оплату за товар, договоры были заключены на значительную сумму 170 773 825 руб., а у ООО "Стандарт" отсутствовала возможность произвести поставку золота ввиду не ведения им реальной предпринимательской деятельности.

Между тем, исходя из правовой позиции ВАС РФ в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В ходе проверки инспекцией также установлено завышение обществом прямых расходов по реализованным покупным товарам, уменьшающим доходы от реализации, за 2009 г. на 1 413 647 руб. (п. 2.1 решения) и несвоевременное перечисление исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц, что повлекло начисление пеней в размере 12 166 руб. (п. 4 решения).

В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В заявлении, письменных пояснениях общество не привело доводов и обоснований в отношении выводов налогового органа о завышении прямых расходов по реализованным покупным товарам, уменьшающим доходы от реализации, за 2009 год на 1 413 647 руб. (п. 2.1 решения) и несвоевременном перечислении исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц, что повлекло начисление пеней в размере 12 166 руб. (п. 4 решения).

Заявитель считает, что инспекцией нарушен порядок принятия решения, так как по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не составлен акт. Также инспекцией не составлена справка о проведенной проверке.

Как установлено материалами дела, справка о проведенной проверке была составлена и вручена обществу в установленный налоговым законодательством срок, при этом справка не содержит сведений о сделанных в ходе проверки выводах, поэтому не ознакомление налогоплательщика со справкой не может являться основанием для отмены решения налогового органа.

Довод заявителя о неознакомлении его с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля путем составления акта дополнительных мероприятий налогового контроля не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, по итогам рассмотрения материалов проверки принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 20.02.2012 N 22/77. О времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля заявитель извещен, что подтверждается вручением уведомления от 22.02.2012 N 22-10/05947. С результатами дополнительных мероприятий заявитель ознакомлен, что подтверждается протоколом от 16.03.2012.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля могут проводиться допрос свидетеля, экспертиза, истребование документов в соответствии со ст. ст. 93 и 93.1 НК РФ.

Результаты допроса свидетеля, экспертизы оформляются в соответствии со ст.ст. 90, 95 и 99 НК РФ.

После окончания проведения всех дополнительных мероприятий налогового контроля НК РФ не предусмотрено оформление справок или акта.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения решения о привлечении либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кодексом не установлены специальные сроки для подготовки проверяемым лицом письменных возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля и их рассмотрения. Однако право проверяемого лица на ознакомление с документами, составленными по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, и подготовку возражений обеспечивается соответствующей обязанностью руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

При этом срок для ознакомления проверяемого лица с материалами по результату дополнительных мероприятий налогового контроля определяется руководителем (заместителем руководителя) налогового органа с учетом фактических обстоятельств, включая количество указанных материалов и их объем.

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ отсутствие письменных возражений проверяемого лица не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на любой стадии рассмотрения материалов налоговой проверки (письмо Минфина России от 26.10.2011 N 03-02-08/112).

Доказательствами ознакомления заявителя с материалами и результатами дополнительных мероприятий налогового контроля является протокол рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 16.03.2012, в котором указано, что представители заявителя ознакомлены с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

С протоколом от 16.03.2012 ознакомлен полномочный представитель заявителя Олоничев А.Е., который указал, что замечаний к протоколу не имеет. Олоничевым А.Е. подписан каждый лист протокола, отметок о не ознакомлении с дополнительными материалами налоговых проверок в протоколе не имеется, замечаний, ходатайств иных просьб о предоставлении дополнительного времени для ознакомления с материалами проверки обществом не заявлено.

По итогам рассмотрения материалов проверки, письменных возражений и после ознакомления общества с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией вынесено оспариваемое решение, которое вручено представителю заявителя 26.03.2012.

Таким образом, инспекцией соблюдены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2013 по делу N А40-113615/12-99-588 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Г.Н. Попова П.А. Порывкин