Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2011 г. N 07АП-3042/11

г. Томск

26 мая 2011 г.

Дело N А45-21227/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 19.05.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 26.05.2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: М.Х. Музыкантовой, Т.А. Кулеш

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И.М. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Донич С.Р. по доверенности от 01.09.2010, паспорт

от заинтересованного лица: Первушина В.Ю. по доверенности N 5 от 11.01.2011, удостоверение

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска на решения Арбитражного суда Новосибирской области от 21.02.2011 по делу N А45-21227/2010 (судья Майкова Т.Г.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техстрой-Энерго" (ИНН 5407009119)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техстрой-Энерго" (далее - ООО "Техстрой-Энерго", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган) N 17/15 от 30.09.2010 в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в общей сумме 1 636 953,41 руб., предложения уплатить налог на прибыль в общей сумме 4 906 689 руб., НДС в сумме 3 363 027,05 руб., пени в соответствующей части.

Решением суда от 21.02.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- документы от имени ООО "Спецмонтаж" подписаны не установленным лицом, а не законным или уполномоченным представителем организации. Вывод суда о недоказанности данного факта является необоснованным;

- у ООО "Спецмонтаж" отсутствуют основанные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, управленческий и технический персонал, что свидетельствует об отсутствии возможности осуществлять хозяйственные операции;

- движение денежных средств по расчетному счету ООО "Спецмонтаж" носит транзитный характер;

- представленные на проверку документы не подтверждают факт осуществления ООО "Спецмонтаж" реальных хозяйственных операций;

- сумма долга ООО "Техстрой-Энерго" перед ООО "Спецмонтаж" составляет 17 200 901,61 руб. Так как с 01.06.2009 ООО "Спецмонтаж" не имеет открытых расчетных счетов, задолженность не может быть погашена;

- ООО "Техстрой-Энерго" при взаимоотношениях с ООО "Спецмонтаж" не проявлена должная осмотрительность и осторожность.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве ООО "Техстрой-Энерго" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель инспекции настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы. В свою очередь представитель налогоплательщика, ссылаясь на обоснованность выводов суда первой инстанции, поддержал позицию, изложенную в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска проведена выездная налоговая проверка ООО "Техстрой-Энерго" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в результате которой установлено, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода в результате проведения хозяйственных операции с ООО "Спецмонтаж". По результатам проверки составлен акт N 17/15 от 06.09.2010.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, письменные возражения заявителя на акт, инспекцией принято решение от 30.09.2010 N 17/15. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить, в том числе налог на прибыль в общей сумме 4 906 689 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 3 577 794 руб., соответствующие суммы пени, за неуплату налогов общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 1 636 953,41 руб.

Решением N 778 от 08.11.2010 года Управлением ФНС России по Новосибирской области решение инспекции утверждено, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Техстрой-Энерго" обратилось в суд с вышеуказанным требованием.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что налоговым органом не представлено доказательств намерения налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду, отсутствия реальных хозяйственных операций и наличия в первичных документах недостоверных сведений.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Такой же правовой позиции придерживается Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разъяснивший в Постановлении от 12.10.2006 N 53, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

В ходе проверки установлено, что налогоплательщиком по сделкам с ООО "Спецмонтаж" для целей исчисления налога на прибыль в 2008 году учтены расходы в общей сумме 20 444 537,89 руб., а также в 2008-2009 гг. принят к вычету НДС в общей сумме 3 363 027,05 руб. на основании счетов-фактур, выставленных данным контрагентом.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности заявителя в проверяемом периоде являлось монтаж инженерного оборудования, зданий, сооружений.

В проверяемом периоде заявителем были заключены договоры подряда с ООО "Спецмонтаж" на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Дилерский центр "Мерседес Бенц РУС" ЗАО СТС "Автомобили" (договор N 30 от 05.05.08), на объекте Административное здание по ул.Коммунистическая, 6 (договор N 29 от 05.05.08), на объекте Дилерский центр "Даймлер-Крайслер Автомобили РУС" г.Новокузнецк (договор N 7 от 25.02.08), на объекте Административно - бытовой комплекс по ул. Фабричная, 29 (договор N 36 от 02.06.08).

Согласно договорам подрядчик (ООО "Спецмонтаж") выполняет работы по заданию Заказчика (заявителя) своими силами и средствами и обязуется передать Заказчику результат выполненных работ, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы. Сдача результатов работ осуществляется на основании актов о приемке выполненных работ и справкой о стоимости работ (КС-2, КС-3).

В подтверждение факта выполнения работ подрядчиком и права на возмещение НДС и учета затрат в целях формирования налоговой базы по налогу на прибыль, заявителем представлены договоры, справки о стоимости выполненных работ (КС-3), акты о приемке выполненных работ (КС-2), счета-фактуры и иные документы.

Указанные документы со стороны ООО "Спецмонтаж" подписаны от имени Досычева В.Г., который является учредителем и руководителем данной организации.

Налоговый орган со ссылкой на протокол допроса от 31.05.2010 и справку экспертно-криминалистического центра ГУВД по Новосибирской области от 27.07.2010 N 9338, указывает, что документы от имени ООО "Спецмонтаж" подписаны не установленным лицом, а не законным или уполномоченным представителем организации.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом по следующим основаниям.

Как следует из справки экспертно-криминалистического центра ГУВД по Новосибирской области от 27.07.2010 N 9338 (т. 3 л.д. 32) подписи на договорах подряда, счетах-фактурах, актах выполнены не Досычевым В.Г., а иным лицом.

Из статьи 64 АПК РФ следует, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Статьей 95 НК РФ предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В соответствии с пунктами 3 и 6 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

Согласно пункту 7 статьи 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Судом первой инстанции установлено, что в данном случае постановление о назначении экспертизы вынесено не было, налогоплательщику права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, не разъяснялись.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что основания для применения статьи 95 НК РФ отсутствуют, так как проведено исследование подписи, а не экспертиза.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным утверждением, так как мероприятия по исследованию подписи Досычева В.Г., проведенные экспертно-криминалистическим центром ГУВД по Новосибирской области в рамках выездной налоговой проверки, носят характер экспертного, что свидетельствует о необходимости соблюдения требований, предъявляемым к ним статьей 95 НК РФ.

Факты не вынесения постановления о назначении экспертизы, не уведомления налогоплательщика о её проведении, лишили ООО "Техстрой-Энерго" возможности реализовать права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Кроме того, справка от 27.07.2010 N 9338 не содержит подписи эксперта.

Таким образом, справка экспертно-криминалистического центра ГУВД по Новосибирской области от 27.07.2010 N 9338 обоснованно не принята в качестве надлежащего доказательства по делу.

Из протокола допроса от 31.05.2010 (т. 3 л.д. 21-24) следует, что Досычев В.Г. отрицает свое отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Техстрой-Энерго", а так же факт подписания каких-либо первичных документов от имени данной организации.

Суд первой инстанции обоснованно не признал указанный протокол в качестве надлежащего доказательства по делу в связи с отсутствием на нем подписи лица, проводившего допрос, инспектора Калачева Е.В.

Кроме того, учитывая то, что каждое представленное стороной доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, имеющимися в материалах дела и в своей совокупности не противоречить и дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу, принимая во внимание, что справка эксперта признана ненадлежащим доказательством по делу, учитывая возможную заинтересованность Досычева В.Г., протокол допроса не может однозначно свидетельствовать о недостоверности содержащихся в первичных документах сведений и получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, налоговым органом не представлено доказательств наличия в первичных документах недостоверных сведений.

Кроме того, вывод о недостоверности счетов-фактур, актов и иных документов, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах контрагента налогоплательщика в качестве его руководителя, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, для признания налоговой выгоды необоснованной налоговым органом необходимо представить доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентом.

Факт реального выполнения работ на указанных выше объектах налоговым органом не оспаривается и подтверждается представленными заявителем регистрами бухгалтерского учета, первичными учетными документами.

В апелляционной жалобе инспекция ставит под сомнение возможность выполнения работ именно ООО "Спецмонтаж", при этом ссылается на то, что данной организации отсутствуют основанные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, управленческий и технический персонал.

При этом, отсутствие основных средств, производственных активов, персонала не свидетельствует о невозможности осуществить строительно-монтажные работы. Подрядчик имеет возможность на основании гражданско-правовых договоров привлечь необходимые средства, в том числе физических лиц для выполнения конкретных работ.

Кроме того, гражданское законодательство не обязывает субъекта хозяйственной деятельности иметь в штате определенное количество работников или транспортные средства. Юридические лица свободны в выборе условий предпринимательской деятельности.

Таким образом, налоговым органом не доказан факт отсутствия у ООО "Спецмонтаж" возможности произвести строительно-монтажные работы.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ООО "Спецмонтаж" имеет действующую лицензию на выполнение данного вида работ.

В подтверждение отсутствия реальных хозяйственных операций между ООО "Техстрой-Энерго" и ООО "Спецмонтаж", налоговый орган ссылается на протокол допроса Булгакова И.А. N 54 от 03.08.2010 (т. 3 л.д. 76-77), из которого следует, что в период 2007-2009 г.г. он работал в ООО "Техстрой-Энерго" прорабом, на объектах Дилерский центр Мерседес Бенц РУС, Даймлер Крайслер РУС общестроительные работы (кладка кирпичных стен, укладка перемычек, панелей перекрытий, монтаж колонн, устройство стен подвалов и др.) выполнялись самим заявителем.

Вместе с тем Булгаков И.А. пояснил, что ООО "Спецмонтаж" участвовало в строительных работах на указанных выше объектах.

Кроме того, в судебном заседании, допрошенный в качестве свидетеля, Булгаков И.А. пояснил, что слышал о том, что ООО "Спецмонтаж" было привлечено в качестве подрядчика, с данной организацией не работал, так как был переведен на другой объект и с данной организацией работал второй прораб - Уразоев В.А. Однако Уразоев В.А. в ходе налоговой проверки допрошен не был.

Таким образом, протокол допроса Булгакова И.А. N 54 от 03.08.2010, учитывая показания, данные в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, не подтверждает факт отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО "Спецмонтаж".

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что анализ выписки по расчетному счету ООО "Спецмонтаж" свидетельствует о транзитном характере движения денежных средств.

Вместе с тем из анализа данного документа не следует, что денежные средства возвращены ООО "Техстрой-Энерго" или иным лицам, связанным с деятельностью налогоплательщика, что исключает возможность считать оплату не произведенной.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что сделки с ООО "Спецмонтаж" совершены для вида, без цели создания реального экономического эффекта, при этом ссылается на то, что в связи с закрытием расчетного счета ООО "Спецмонтаж" задолженность налогоплательщика не может быть погашена.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом, так как стороны могут воспользоваться иными формами расчетов, в том числе произвести оплату наличными денежными средствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Техстрой-Энерго" при взаимоотношениях с ООО "Спецмонтаж" не проявлена должная осмотрительность и осторожность, не принимается судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Недобросовестность поведения налогоплательщика может быть выражена в совершении каких-либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или не совершении каких-либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

Налоговым органом не представлены доказательства совершения налогоплательщиком и ООО "Спецмонтаж" согласованных действий, направленных на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не представлено доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций, наличия в первичных документах недостоверных сведений, намерения налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения заявителя к налоговой ответственности, начисления НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.02.2011 по делу N А45-21227/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

М.Х. Музыкантова Т.А. Кулеш