Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2010 г. N 07АП-10694/10

г. Томск

27 декабря 2010 г.

Дело N А03-11437/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С. Н. Хайкиной,

судей: Т.В. Павлюк, Л.И. Ждановой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заедания Шкляр Т.Г.

при участии:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: без участия, извещен

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Эвалар" на решение арбитражного суда Алтайского края от 15.10.2010 по делу N А03-11437/2010 (судья Е. В. Русских)

по заявлению закрытого акционерного общества "Эвалар" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общества "Эвалар" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Управление) от 05.08.2010 г. N 263 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 15.10.2010 г. в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что Управлением допущены нарушения порядка привлечения лица к административной ответственности; судом первой инстанции не дана оценка заключениям специалистов; наказание назначено без учета фактических обстоятельств; совершенное правонарушение является малозначительным.

Лица, участвующие в деле о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились. От заявителя в материалы дела поступило заявление о рассмотрение жалобы в его отсутствие. В соответствии со ст. 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствии представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу,

проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что Управлением в рамках мониторинга рекламной информации в средствах массовых информации города Новосибирска установлено, что ЗАО "Эвалар" в газете "ТВ неделя" от 20.01.2010 г. N 3 (757) размещена рекламная статья под названием "Лекарственная настойка сабельника "Эвалар" лечит суставы, снимает воспаление и отсекает боль".

Полагая, что указанная реклама размещена с нарушением требований, установленных Федеральным законом от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), Управлением 31.05.2010 г. в отношении ЗАО "Эвалар" возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

29.06.2010 г. комиссией Управления принято решение, которым рекламная статья признана ненадлежащей, а ЗАО "Эвалар" признано нарушившим требования пункта 11 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 и части 6 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

Этим же решением определено передать материалы уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

20.07.2010 г. ведущим специалистом-экспертом отдела рекламы Носковой И. Р. в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 263.

На основании указанного протокола и материалов проверки заместителем руководителя Управления Лопаткиной Т. В. 05.08.2010 г. принято постановление N 263, в соответствии с которым ЗАО "Эвалар" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в суд с соответствующим требованием.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что в действиях общества имеется состав вменяемого ему административного правонарушения; нарушений процессуальных прав Общества при производстве по делу об административном правонарушений Управлением не допущено.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 14.3 КоАП РФ (в редакции действовавшей в спорный период) установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Требования, предъявляемые к рекламе, установлены Законом N 38-ФЗ.

Из оспариваемого постановления Управления следует, что Обществу вменяется нарушение пункта 11 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 и части 6 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

Согласно пункту 11 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о результатах исследований и испытаний.

Частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Из материалов дела следует, что Общество в газете "ТВ неделя" от 20.01.2010 г. N 3 (757) размещена рекламная статья следующего содержания:

"Большинство людей с болезнями суставов знают, что синтетические обезболивающие снимают боль только на время, а желудок губят навсегда. Как разорвать этот замкнутый круг?

Вам поможет лекарственная настойка сабельника "Эвалар", которая соединила в себе вековые традиции траволечения и современные технологии, сделав лечение одновременно щадящим и эффективным.

В аптеках продают разные препараты, но только настойка сабельника от компании "Эвалар" является лекарством, обладая доказанным лечебным действием. Клинические испытания в Институте ревматологии РАМН показали, что настойка сабельника от компании "Эвалар" лечит суставы при артритах и артрозах, эффективно снимая воспаление и боль. При совместном применении с другими лекарствами (НПВП) настойка сабельника от компании "Эвалар" усиливает их эффект.

Лекарственная настойка сабельника от компании "Эвалар" бережно лечит суставы, не повреждая слизистую желудка, ее можно принимать длительно для поддержания достигнутого эффекта.

Спрашивайте в аптеках лекарство "Сабельника настойка" именно от компании "Эвалар".

При этом из отчета по результатам клинического исследования препарата "Оптимистин" (прежнее название "Сабельника настойка") следует, что исследования проводились на фоне терапии хондропротективным и резервным анальгетиком (диклофенак), следовательно, клиническая активность "Сабельника настойки" подтверждена в комбинации с диклофенаком.

Поскольку рекламная статья в газете "ТВ неделя" от 20.01.2010 г. N 3 (757) не содержит сведений о том, что клиническая эффективность препарата "Сабельника настойка" основана на комбинированной терапии с другим препаратом (диклофенак), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении Обществом требований пункта 11 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

В соответствии с частью 6 статьи 24 Закона N 38-ФЗ сообщение в рекламе о свойствах и характеристиках, в том числе о способах применения и использования, лекарственных средств и медицинской техники допускается только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях по применению и использованию таких объектов рекламирования.

Инструкцией по медицинскому применению "Сабельника настойка" указано, что применение препарата возможно только в комплексной терапии воспалительных и дегенеративных заболеваний опорно-двигательного аппарата (в том числе артриты, артрозы).

В связи с тем, что рекламная статья в газете "ТВ неделя" от 20.01.2010 г. N 3 (757) указывает на самостоятельное применение препарата "Сабельника настойка" при лечении артритов и артрозов без применения дополнительных лекарственных средств, суд первой инстанции обоснованно посчитал Общество нарушившим часть 6 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что судом первой инстанции не дана оценка заключениям специалистов, изложенных в письме филиала клинической фармакологии ГУ НЦ биомедицинских технологий Российской Академии медицинских наук от 15.07.2010 г. и письме Научно-исследовательского института ревматологии РАМН от 17.09.2010 г. N 06-07/670, подлежит отклонению.

Суд первой инстанции, принимая решение, обоснованно указал, что в инструкции по медицинскому применению препарата "Сабельника настойка" сведений о возможности применения данного препарата в монотерапии не содержится, данный препарат применяется исключительно в комплексной терапии.

Указание в письмах от 15.07.2010 г. и от 17.09.2010 г. N 06-07/670 на возможность применения препарата "Сабельника настойка" в качестве самостоятельного лекарственного препарата не имеет значения, поскольку текст рекламной статьи в газете "ТВ неделя" от 20.01.2010 г. N 3 (757) не соответствует инструкции по медицинскому применению "Сабельника настойка".

Кроме того, заключения специалистов, изложенные в письме филиала клинической фармакологии ГУ НЦ биомедицинских технологий Российской Академии медицинских наук от 15.07.2010 г. и письме Научно-исследовательского института ревматологии РАМН от 17.09.2010 г. N 06-07/670, не являются результатом исследований и испытаний, на которые указано в рекламной статье.

Согласно клиническим испытаниям в Институте ревматологии РАМН препарата "Оптимистин" (прежнее название "Сабельника настойка") клиническая активность "Сабельника настойки" подтверждена в комбинации с диклофенаком.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежит выяснению виновность лица в его совершении.

Согласно положениям части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что Общество не имело возможности для соблюдения норм и правил законодательства о рекламе, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и им были приняты все зависящую от него меры по их соблюдению, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах следует признать, что действия Общества образуют состав вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указывается объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело. Законному представителю юридического лица разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении административного преследования. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Составление протокола без участия законного представителя в случае его неявки в установленное время, допускается только при его извещении в установленном порядке.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 г. N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что письмом от 01.07.2010 г. N 06-3437 Обществу сообщено о необходимости явки законного представителя Общества для участия в составлении протокола об административном правонарушении. Указанное письмо получено Обществом согласно подписи на уведомлении 06.07.2010 г.

Письмом Общества от 09.07.2010 г. N 4961, полученным административным органом 19.07.2010 г., Общество сообщило о том, что законный представитель юридического лица - исполнительный директор Общества Хлунов В. И. находится с 28.06.2010 г. по 25.07.2010 г. в очередном отпуске. Представление интересов Общества возложено на Абрамова А. А. без указания на право участия в производствах по делам об административном правонарушении и без права передоверия. Названное письмо подписано Абрамовым А. А. по доверенности N 229 от 22.06.2010 г.

Таким образом, факт извещения Общества о составлении протокола об административном правонарушении подтверждается почтовым уведомлением и письмом от 09.07.2010 г. N 4961, подписанным Абрамовым А. А. по доверенности N 229 от 22.06.2010 г.

Довод Общества о том, что поскольку исполнительный директор Общества находился в очередном отпуске, Общество не извещалось надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, отклоняется апелляционным судом, поскольку нахождение руководителя организации, привлекаемой к административной ответственности, в отпуске не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, нахождение исполнительного директора Общества в отпуске и ненаделение соответствующими полномочиями лица его заменяющего не может продлить установленные КоАП РФ сроки привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе заявлять ходатайства.

Апелляционным судом установлено, что письменного ходатайства Общества об отложении составления протокола об административном правонарушении в административный орган не поступало.

Кроме того, Общество не указывает, каким образом повлияло на вынесение оспариваемого постановления о назначении административного наказания от 05.08.2010 г. составление протокола об административном правонарушении от 20.07.2010 г. в отсутствие представителя Общества.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что на рассмотрение дела об административном правонарушении 05.08.2010 г. представитель Общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, также не явился, ходатайств об отложении не заявил.

Указанное обстоятельство свидетельствует о незаинтересованности Общества участвовать как при составлении протокола об административном правонарушении, так и в рассмотрении дела об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Управлением не допущено нарушений процессуальных прав Общества при производстве по делу об административном правонарушении.

В качестве довода апелляционной жалобы Общество указывает на то, что наказание назначено без учета фактических обстоятельств.

В соответствии с частью 1 и частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Исходя из изложенного, административное наказание может быть назначено при всех обстоятельствах только в пределах санкции, установленной той или иной статьей Кодекса. Даже при наличии смягчающих ответственность обстоятельств, административный штраф не может быть назначен ниже низшего предела санкции.

Санкция статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наложение административного наказания на юридических лиц в виде административного штрафа в размере от 40 000 рублей до 500 000 рублей, следовательно, Управлением применено административное наказание в виде минимального размера, а именно наложен штраф в размере 40 000 рублей, то есть требования статьи 4.1 КоАП РФ Управлением не нарушены.

Относительно довода апелляционной жалобы о малозначительности совершенного Обществом административного правонарушения суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Статьей 2.9 КоАП РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В данном случае административное правонарушение является формальным, в связи с чем, представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям не наступлением каких-либо материальных последствий правонарушения, а пренебрежительным отношением заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям, предусмотренным Законом N 38-ФЗ, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Кроме того, в силу пункта 18.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, характер совершенного правонарушения и степень общественной опасности, а также отсутствие каких-либо исключительных обстоятельств, приходит к выводу об отсутствии в данном конкретном случае предусмотренных действующим законодательством оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Принимая во внимание, что выводы суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Алтайского края от 15.10.2010 по делу N А03-11437/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Эвалар" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. Н. Хайкина

Судьи

Т.В. Павлюк Л.И. Жданова