Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2014 г. N 18АП-1337/14

г. Челябинск

03 марта 2014 г.

Дело N А47-2496/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мальцевой Т.В.,

судей Деевой Г.А., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Костромитиной Е.И., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.12.2013 по делу N А47-2496/2013 (судья Бочарова О.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

истца: открытого акционерного общества "МегаФон" - Нечаев Вячеслав Владимирович (паспорт, доверенность N 63 АА 1938706 от 14.06.2012), Ануфриев Владислав Владимирович (паспорт, доверенность N 63 АА 1177228 от 25.03.2011), Бавкунов Николай Владимирович (паспорт, доверенность N 63 АА 1238052 от 15.07.2013),

ответчика: открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Оренбургского филиала - Кульбульдин Радик Сабирьянович (паспорт, доверенность N б/н от 22.01.2014), Наседкина Валентина Владимировна (паспорт, доверенность N 56 АА 0920214 от 03.02.2014), Мартынов Алексей Валерьевич (паспорт, доверенность N 56 АА 0710419 от 24.05.2013).

Открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - ОАО "МегаФон", истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", ответчик), об обязании заключить договор присоединения сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" в городе Оренбурге, на существенных условиях присоединения сетей электросвязи, действующих на дату отказа ответчика от заключения договора - 11.09.2012 (с учетом уточнений исковых требований, заявленных истцом и принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.4, л.д.8-37).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 11.12.2013 в удовлетворении исковых требований (т.7, л.д.77-87).

В апелляционной жалобе ОАО "МегаФон" просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования истца удовлетворить в полном объеме (т.7, л.д.94-103).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО "МегаФон" ссылается на неверные выводы суда о том, что ответчик исполнил возложенные на него законом о связи обязанности по предоставлению истцу доступа к сети общего пользования и присоединению сетей истца к сети связи общего пользования путем заключения договоров о присоединении сетей электросвязи на местном уровне, на зоновом уровне (доступ к услугам международной и междугородной связи), на зоновом уровне (присоединение к сети оператора подвижной радиотелефонной связи).

С учетом законодательного определения сети связи общего пользования любой оператор связи на основании договоров имеет право присоединения своих сетей электросвязи к любой входящей в комплекс сети связи общего пользования любого оператора связи в соответствии с правилами присоединения. Заключение любого такого договора является обязательным для ОАО "Ростелеком".

Считает, что ответчик как оператор сети местной телефонной связи в городе Оренбурге создал для истца дискриминационные условия по сравнению со структурным подразделением ответчика - сетью фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Ростелеком" в Оренбургской области.

Обязанность существенного оператора по заключению договора о присоединении сетей связи с оператором фиксированной телефонной связи предусмотрена пунктом 1, 2 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации. Неправомерный отказ в заключении договора присоединения сетей электросвязи является актом недобросовестной конкуренции.

Полагает необоснованным вывод суда о том, что при заключении договора о присоединении не будет соблюдаться баланс экономических интересов, так как во всех договорах с ОАО "Ростелеком" на аналогичные услуги по присоединению и пропуску трафика установлены паритетные тарифы, при этом сравнение разнотипных услуг по пропуску трафика некорректно, поскольку порядок оказания таких услуг, задействованное оборудование, затраты на оказание услуг существенно отличаются.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указанно на законность и обоснованность судебного акта, несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

В отзыве ответчик также пояснил, что к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. Оператор, занимающий существенное положение, обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги. Оператор сети местной телефонной связи не может предоставить абонентам своей сети одновременно доступ к услугам внутризоновой телефонной связи, оказываемым двумя или более операторами сети фиксированной зоновой телефонной связи. При установлении такого присоединения, пропуск трафика может осуществляться только в одном направлении, что не соответствует положениям законодательства в данной отрасли.

Кроме того, заявленные истцом требования направлены на нарушение баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи и причинение ОАО "Ростелеком" убытков. ОАО "Ростелеком" не создает для ОАО "Мегафон" дискриминационные условия по пропуску трафика в рамках заключенного договора присоединения сетей электросвязи М906-03/200749 от 12.10.2007 на местном уровне присоединения и не ставит ОАО "Мегафон" в худшую ситуацию по сравнению с другими операторами.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители ответчика возражали против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "МегаФон" оказывает услуги внутризоновой телефонной связи на территории Оренбургской области на основании лицензии N 67368 и имеет сеть фиксированной зоновой телефонной связи.

ОАО "Ростелеком" оказывает услуги местной телефонной связи на территории Российской Федерации, включая Оренбургскую область, на основании лицензии N 86464 и имеет сеть местной телефонной связи в г.Оренбурге.

Между ОАО "Ростелеком" и ОАО "Мегафон" заключены и продолжают действовать следующие договоры о присоединении сетей электросвязи:

1) договор о присоединении сетей электросвязи на местном уровне N 06-03/2007-49 от 12.10.2007 (т.2, л.д.16-75),

2) договор о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне N 06-03/184-10 от 26.07.2010 (т.2, л.д.76-125),

3) договор о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне N 7822/2007/ДФС от 01.12.2007 (доступ к услугам междугородной и международной телефонной связи, т.2, л.д.126-173),

4) договор о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне N У-268/06 от 26.10.2006 (присоединение сети оператора сотовой радиотелефонной связи, т.3, л.д.1-31).

ОАО "МегаФон" направило в адрес ОАО "Ростелеком" письмо-оферту от 30.08.2012 N 5/7-Исх-00030/12 (т.1, л.д.45-47) о заключении договора присоединения сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" в г.Оренбурге (далее - договор) для пропуска трафика между указанными сетями связи с целью оказания услуг связи абонентам ОАО "МегаФон".

Письмом N 03-03/18-566 от 11.09.2012 (т.1, л.д.61) ОАО "Ростелеком" отказало в заключении договора, ссылаясь на нецелесообразность заключения договора о присоединении сетей электросвязи и на отсутствие обязательности такого присоединения.

Полагая, что отказ ответчика от заключения договора присоединения сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" не соответствует действующему законодательству, нарушает права ОАО "МегаФон", истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым требованием.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком как оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования в г.Оренбурге, исполнен полный перечень обязанностей при оказании услуг присоединения и пропуска трафика в отношении сетей связи истца, предусмотренный нормами действующего законодательства и в частности требованиями статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и пункта 37 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила присоединения сетей электросвязи), в связи с чем требования истца направлены не на получение доступа к сети связи общего пользования, а на изменение действующего порядка присоединения сетей.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что при удовлетворении требований истца не будет соблюдаться баланс экономических интересов взаимодействующих субъектов, так как истцу будут оказываться те же услуги, которые ответчик оказывает другим своим контрагентам, но по значительно меньшей цене, что, в нарушение положений о публичности условий данного вида договоров по пункту 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 1 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пункту 28 Правил присоединения сетей электросвязи, поставит истца в преимущественное положение по сравнению с другими операторами связи и приведет к созданию дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на рынке услуг связи.

Данные выводы суда первой инстанции являются правильными, основанными на нормах законодательства и материалах дела.

Исходя из положений статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пункту 1 Правил присоединения сетей электросвязи, данные Правила определяют порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия, порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, а также существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Как следует из материалов дела, ОАО "Ростелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования и во исполнение требований лицензии N 67368 обязано оказывать другим операторам связи услуги внутризоновой телефонной связи на территории Оренбургской области и имеет сеть фиксированной зоновой телефонной связи.

Истец оказывает услуги местной телефонной связи на территории Российской Федерации, включая Оренбургскую область, на основании лицензии N 86464 и имеет сеть местной телефонной связи в городе Оренбурге.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования, присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, при этом специальные нормы пункта 2 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и пункта 37 Правил присоединения сетей электросвязи запрещают отказ оператора, занимающего существенное положение в сети общего пользования, от заключения договора присоединения, за исключением случаев, когда такое осуществление присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия противоречит условиям лицензий, выданных операторам связи, или нормативным правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", услугой присоединения является деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи (п.п.33); услугой по пропуску трафика является деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи (п.п.34).

При наличии заключенных между сторонами и действующих договоров (т.2, л.д.16-173; т.3, л.д.1-31), ОАО "МегаФон" просит обязать ответчика, на условиях направленной им же оферты заключить с ним договор присоединения сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" в г.Оренбурге для пропуска трафика между указанными сетями связи с целью оказания услуг связи абонентам ОАО "МегаФон" (т.1 л.д.45-47).

В соответствии с пунктами 28, 32, 35 Правил присоединения сетей электросвязи, оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц, а также публиковать указанные условия в отраслевых средствах массовой информации.

В течение 7 дней после установления условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, публикует указанные условия в отраслевых средствах массовой информации и направляет их в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций. Оператор связи, имеющий намерение получить услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, при направлении такому оператору оферты о заключении договора о присоединении не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска графика, отличные от опубликованных условий.

Исходя из анализа указанных норм, следует, что при заключении договоров присоединения должна быть обеспечена необходимость предоставления недискриминационного доступа к сети связи общего пользования, в связи с чем ОАО "МегаФон" не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, которые противоречат условиям лицензий, или нормативным правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обязанность ОАО "Ростелеком", возложенная на него законом как на оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, по организации присоединения сетей истца к сети связи общего пользования в городе Оренбурге была исполнена, поскольку между указанными операторами связи уже заключены соответствующие договоры на местном уровне посредством присоединения сети местной телефонной связи истца к сети местной телефонной связи ответчика; на зоновом уровне в результате присоединения сети фиксированной зоновой телефонной связи истца к сети фиксированной зоновой телефонной связи ответчика, сети подвижной радиотелефонной связи истца к сети фиксированной зоновой телефонной связи ответчика, где реализовано право ОАО "МегаФон" на присоединение его сети к сети связи общего пользования, предусмотренное пунктом 1 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Таким образом, суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, правильно пришел к выводу, что между сторонами отсутствует обязательство, в соответствии с которым ответчик обязан заключить с истцом спорный договор, поскольку требования истца направлены не на получение доступа к сети связи общего пользования, а на изменение и дополнение действующих условий договора присоединения сетей электросвязи, которые могут быть изменены в соответствии с пунктом 19 Правил присоединения сетей электросвязи, пунктом 3 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи". Инициировать такое изменение вправе только оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи, существенно влияющих на условия присоединения сетей.

Ссылка истца на неверные выводы суда о том, что ответчик исполнил возложенные на него законом о связи обязанности по предоставлению истцу доступа к сети общего пользования и присоединению сетей истца к сети связи общего пользования путем заключения договоров о присоединении сетей электросвязи на местном уровне, на зоновом уровне (доступ к услугам международной и междугородной связи), на зоновом уровне (присоединение к сети оператора подвижной радиотелефонной связи), отклоняется по основаниям, изложенным в мотивировочной части постановления.

Довод подателя жалобы о том, что с учетом законодательного определения сети связи общего пользования любой оператор связи на основании договоров имеет право присоединения своих сетей электросвязи к любой входящей в комплекс сети связи общего пользования любого оператора связи в соответствии с правилами присоединения, заключение любого такого договора является обязательным для ОАО "Ростелеком", также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку основан на неверном толковании норм действующего законодательства.

Ссылки подателя апелляционной жалобы на то, что ответчик как оператор сети местной телефонной связи в городе Оренбурге создал для истца дискриминационные условия по сравнению со структурным подразделением ответчика - сетью фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Ростелеком" в Оренбургской области, на неправомерный отказ в заключении договора присоединения сетей электросвязи, что является актом недобросовестной конкуренции, не принимаются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Исходя из статьи 10 Закона о защите конкуренции не являются навязыванием невыгодных для контрагента условий договора случаи, когда такие условия являются экономически или технологически обоснованными и (или) прямо предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

В соответствии с абзацем 7 пункта 3 статьи 19 Закона о связи при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений в своей сети электросвязи, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи, что существенно влияет на условия присоединения других сетей электросвязи и пропуска трафика по сети электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, указанный оператор связи вправе установить новые условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети в порядке, предусмотренном данной статьей.

Между тем в силу положений абзаца второго пункта 1 статьи 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

В настоящем деле не имеется материалов, свидетельствующих о создании ОАО "Ростелеком" неравных условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для ОАО "Мегафон" по сравнению с иными операторами связи.

При названных обстоятельствах нельзя признать, что с учетом технологических и экономических обоснований результатом действий ОАО "Ростелеком" являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц, в том числе ОАО "Мегафон", и эти действия являются виновными.

Доводы истца о необоснованности выводов суда о том, что при заключении договора о присоединении не будет соблюдаться баланс экономических интересов, так как во всех договорах с ОАО "Ростелеком" на аналогичные услуги по присоединению и пропуску трафика установлены паритетные тарифы, при этом сравнение разнотипных услуг по пропуску трафика некорректно, поскольку порядок оказания таких услуг, задействованное оборудование, затраты на оказание услуг существенно отличаются, противоречат принципу публичности спорного договора присоединения, поскольку условия публичных договоров, предусмотренные пунктом 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 19 Закона о связи, пунктом 28 Правилами присоединения сетей электросвязи, должны быть одинаковыми для всех контрагентов существенного оператора.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.12.2013 по делу N А47-2496/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.В.Мальцева

Судьи

Г.А.Деева О.Б.Фотина