Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2012 г. N 07АП-6003/11

г. Томск

28 марта 2012 г.

Дело N А27-7275/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л. А., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Сенечко Н. Я. по дов. от 08.11.2011, Шмаровой О. В. по дов. от 22.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маг Абсолют" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.12.2011 по делу N А27-7275/2011 (судья Петракова С. Е.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Маг Абсолют" (ИНН 4211010380, ОГРН 1024201256716), г. Киселевск Кемеровской области, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск Кемеровской области, о признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2011 N 11,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Маг Абсолют" (далее - ООО "Маг Абсолют", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области (далее - МРИ ФНС N 11 по Кемеровской области, Инспекция, налоговый орган) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 31.03.2011 N 11 в части доначисления налога на прибыль в размере 3 390 361 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 427 634 руб., начисления соответствующих данным налогам пени в размере 1 932 413,70 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 1 461 355,40 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.12.2011 по делу N А27-7275/2011 в удовлетворении заявленного требования обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Маг Абсолют" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на следующие обстоятельства:

- суд не дал правовой оценки представленным обществом доказательствам: выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Веском-С", приказу о приеме Царенко А.В. на работу от 02.12.2003, приказу о назначении заместителем директора и наделением права подписи Царенко А.В. от 15.01.2004 N 2-К;

- налогоплательщиком доказан факт проявления им должной осмотрительности, что подтверждается письмом ООО "Веском-С" N 36/98 от 25.12.2006, в соответствии с которым в адрес ООО "Маг-Абсолют" был направлен представитель с оригиналами всех учредительных документов;

- ООО "Маг-Абсолют" не является лицом, участвующим в процессе перевозки грузов, поэтому отсутствие документов, предусмотренных пунктом 5.1.9 Правил перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, не свидетельствует о том, что между заявителем и ООО "Веском-С" отсутствовали какие-либо хозяйственные операции;

- суд не дал правовой оценки заключению специалиста Зыкова И.В. N 478 от 24.10.2011, в котором указано, что все представленные обществом документы выполнены самим Царенко А.В.;

- заявителем в материалы дела представлены документы, подтверждающие полномочия Царенко А.В. на подписание документов, и доказан факт подписания счетов-фактур, товарных накладных, приходных ордеров уполномоченным лицом - заместителем директора ООО "Веском-С" Царенко А.В.;

- суд не дал оценки протоколам опросов свидетелей, полученных адвокатом.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просила решение Арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. По мнению Инспекции, судом исследованы все доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком (в том числе экспертные заключения).

Заявитель, будучи извещенным о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении), явку своих представителей не обеспечил.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей налогоплательщика.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "Маг Абсолют" МРИ ФНС по г. Киселевску принято решение "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 31.03.2011 N 11, в том числе, о доначислении обществу налога на прибыль в размере 3 390 361 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 427 634 руб., начислении соответствующих данным налогам пени в размере 1 932 413,70 руб. и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ на сумму в размере 1 461 355,40 руб.

Основанием к принятию решения послужил вывод налогового органа о нарушении обществом законодательства о налогах и сборах, в том числе неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и занижение налоговой базы по налогу на прибыль по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Веском-С".

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области "Об оставлении решения налогового органа без изменения, а жалобы - без удовлетворения" от 19.05.2011 N 334 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Маг Абсолют" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции исходил из того, что полученные в ходе проверки доказательства подтверждают выводы налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком налоговой выгоды.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статей 143, 246 НК РФ ООО "Маг Абсолют" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

В соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии; расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные названной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статья 172 НК РФ устанавливает порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Правовая позиция о необоснованности налоговой выгоды при совершении налогоплательщиком операций с товаром, указанном обществом в документах бухгалтерского учета, изложена Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 1, 2 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Следуя материалам дела, по результатам выездной налоговой, проверки налоговым органом установлено, что ООО Маг Абсолют" получило необоснованную налоговую выгоду путем завышения расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным операциям, совершенным в период с 2007 по 2009 годы по договорам поставки, заключенным обществом с ООО "Веском-С".

В подтверждение осуществления хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом налогоплательщиком представлены, в том числе: договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные, квитанции к приходно-кассовым ордерам, чеки ККТ.

При проверке относительно взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Веском-С" (ИНН 5407222454) налоговым органом установлено следующее.

ООО "Веском-С" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска с 13.02.2001, юридический адрес: г. Новосибирск, ул. Ленина, 14. Вид деятельности - прочая оптовая торговля. С 2005 года применяет упрощенную систему налогообложения (следовательно, не является плательщиком налога на добавленную стоимость), относится к налогоплательщикам, представляющих "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность, а со второго полугодия 2007 года не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность.

Договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные, квитанции к приходно-кассовым ордерам от имени ООО "Веском-С" подписаны директором Царенко Антон Васильевич.

Однако, как следует из свидетельских показаний Царенко А.В. (протокол допроса от 20.10.2010 - л.д. 109-115 т.3), полученных в ходе мероприятий налогового контроля, последний категорически отрицал какую-либо причастность к ООО "Веском-С", указал, что не знает не только данное общество, но впервые слышит об ООО "Маг Абсолют", впервые слышит фамилию Блюдина, не знает Попова Юрия Семеновича. Царенко А.В. пояснил, что документы, представленные ему на обозрение налоговым органом, такие как договоры, счета-фактуры, товарные накладные, квитанции к приходным ордерам, карточки с образцами подписей и оттиска печати, налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО, расчеты по страховым взносам, якобы, подписанные им, видит впервые, никогда не подписывал. Также пояснил, что 2003 году терял паспорт, заявлял об этом с милицию, три года жил без паспорта. Работал только в 2002 году в какой-то фирме, примерно месяц - полтора.

Как установлено в ходе проверки, Царенко А.В. с августа 2009 года был заключен под стражу, а с декабря 2009 года отбывает наказание в местах лишения свободы.

По результатам почерковедческой экспертизы, проведенной в рамках пункта 1 статьи 95 НК РФ, налоговым органом установлено, что документы, представленные на экспертизу, в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные, квитанции к приходным кассовым ордерам, карточки с образцами подписей, подписаны не Царенко А.В., а другими (разными) лицами (заключение эксперта ООО "Экспертно-юридический центр" от 14.12.2010 N 797 л.д. 84-93 т.3).

Согласно материалам дела учредителем и первым руководителем ООО "Веском-С" являлся Попов Юрий Семенович. (л.д. 1-16 т. 11).

Решением участника данного общества от 24.10.2001 Попова Ю. С., он освобождается от должности директора, директором назначается Блюдин Андрей Андреевич (л.д. 150 т. 10). По данным Единого государственного реестра юридических лиц в проверяемом периоде руководителем ООО "Веском-С" являлся Блюдин А.А.

Договоры поставки, первичные документы подписаны руководителем Царенко А.В. от имени ООО "Веском-С".

В материалах дела имеется решение участника (учредителя) ООО "Веском-С" Попова Ю.С. от 08.12.2003 N б/н, которым Царенко А.В. назначен директором ООО "Веском-С" (л.д. 57 т. 3). Между тем, согласно информации органа ЗАГС Попов Ю.С. умер 17.02.2002, соответственно не мог назначить Царенко А.В. директором.

При каких обстоятельствах и кто назначил Царенко А.В. директором данного общества, не установлено. Между тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ, директором ООО "Веском-С" до настоящего времени значится Блюдин А.А., не смотря на то, что он умер 26.04.2004.

В соответствии со статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Согласно пункту 4 статьи 32 Федерального закона от 08.12.2008 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

Правом представлять общество без доверенности и совершать сделки от имени общества, согласно подпункту 1 пункту 3 статьи 40 Закона N 14-ФЗ обладает только единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор или президент или руководитель).

То есть, только единоличный исполнительный орган общества может без доверенности подписывать от имени общества любые документы и только он может выдавать любому лицу доверенность на право подписи документов.

Между тем, из установленных при проверке обстоятельств следует, что в проверяемом периоде у ООО "Веском-С" фактически не имелось ни участника (учредителя), ни руководителя. Царенко А.В., подписавший все документы по сделкам с налогоплательщиком, в ЕГРЮЛ в качестве руководителя контрагента не значится.

Налогоплательщик ссылается на то, что все договоры и первичные документы были подписаны Царенко А.В. в качестве заместителя директора ООО "Веском-С", действующего на основании приказа от 15.01.2004 N К-2, подписанного директором Блюдиным А.А. (л. д. 137 т. 10).

Апелляционный суд критически относится к данному приказу, представленному обществом в качестве доказательства, поскольку издан он 15.01.2004 (до того, как умер Блюдин А.А.), а сделки совершались, как следует из документов, в 2007-2009 годах. Таким образом, по прошествии значительного времени от даты издания приказа, учитывая, что лицо его подписавшее, умерло более трех лет назад, Царенко А.В. продолжал действовать от имени ООО "Веском-С" именно на основании данного приказа, подписанного умершим лицом.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, а также сведения, содержащиеся в протоколе допроса Царенко А.В., произведенного при проверке, отрицающего факт причастности к деятельности ООО "Веском-С", и результат почерковедческой экспертизы, подтвердившей, что все документы от ООО "Веском-С" подписаны не Царенко А.В., а другими (разными) лицами, суд первой инстанции, поддерживая позицию инспекции, пришел к правильному выводу о том, что документально не подтверждена причастность Царенко А.В. к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Веском-С", первичные документы, представленные в обоснование вычетов и расходов, подписаны неустановленными лицами.

Кроме того, при проверке установлено и учтено судом первой инстанции, что ООО "Веском-С" не находится по адресу, указанному в представленных в ходе выездной налоговой проверки документах. Данный адрес - г. Новосибирск, ул. Ленина, 14 - не существует и какие-либо здания (строения) по данному адресу отсутствуют (информация Федерального агентства кадастра объектов недвижимости, Департамента земельных и имущественных отношений Мэрии г. Новосибирска, Технического центра учета объектов градостроительной деятельности и обеспечения сделок с недвижимостью по Новосибирской области); отсутствуют сведения о наличии собственного или арендуемого имущества, числящегося на балансе ООО "Веском-С"; нет лицензии на перевозку ГСМ; отсутствует численность в организации; нет складских и подсобных помещений для хранения ТМЦ, а также для получения и реализации ГСМ; отсутствуют зарегистрированные транспортные средства (информация Управления Государственной инспекции безопасности движения Новосибирской области). Из выписки по расчетному счету ООО "Веском-С" следует, что операции по счету в течение спорного периода не проводились, в том числе, по оплате коммунальных платежей, платежей по договорам, по заработной плате (за исключением произведенной операции по беспроцентному займу по договору от 31.05.2007).

Из договоров поставки следует, что такое существенное условие договора, как наименование товара, его количество, сторонами не определено. В пункте 1.2 договоров указано, что наименование, количество товара определяются в соответствие с заявкой. Заявки (заказы) в материалы дела не представлены.

Вид поставляемого контрагентом товара определяется только из товарных накладных: дизельное топливо, бензин.

Как установлено при проверке, товарные накладные, представленные в качестве документов, подтверждающих поставку нефтепродуктов, заполнены без учета требований, установленных пунктом 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В представленных налогоплательщиком товарных накладных отсутствуют сведения о транспортной накладной (номер и дата); номер и дата доверенности, на основании которой груз принят к перевозке от грузоотправителя, а также информация о том, кем и кому (организация, должность лица, его фамилия, имя, отчество) эта доверенность выдана, коды (ОКПО).

Таким образом, представленные налогоплательщиком товарные накладные не содержат всех обязательных реквизитов, требования к содержанию которых установлены Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132, и не могут быть приняты в качестве первичных документов, подтверждающих доставку товарно-материальных ценностей в адрес ООО "Маг Абсолют" от ООО "Веском-С".

Кроме того, для подтверждения факта поставок ООО "Веском-С" в адрес ООО "Маг Абсолют" дизельного топлива, бензина АИ-92, бензина А-80, на перевозку которых требуются специальные разрешения на осуществление международных автомобильных перевозок опасных грузов, налоговым органом направлен запрос в Сибирское Управление Государственного Автодорожного Управления.

Согласно полученного ответа установлено, что ООО "Веском-С" специальные разрешения на перевозку опасных грузов не получало.

Из полученного ответа от Межрайонного отдела государственного технического осмотра и регистрации автотранспортных средств N 3 по Новосибирской области следует, что за ООО "Веском-С" транспортных средств не зарегистрировано, следовательно, у него не было реальной возможности осуществлять поставку товаров в адрес ООО "Маг Абсолют".

Налогоплательщик ссылается на то, что он не являлся участником перевозки, поэтому не должен был иметь названных документов. Между тем, из условий договоров поставки следует, что поставщик производит доставку товара автомобильным транспортом на склад покупателя (пункт 2.2). Доказательств привлечения контрагентом к перевозке ГМС налогоплательщику транспорта иных лиц не имеется. Напротив, из анализа расчетного счета ООО "Веском-С" не усматривается, что осуществлялась оплата за аренду транспортных средств у сторонних организаций. Из изложенного следует, что непосредственно ООО "Веском-С" должно было поставлять ГСМ по заявкам налогоплательщика, соответственно, у последнего должны были быть как надлежащим образом заполненные товарные накладные (все разделы), так и ТТН, а также иные документы, предусмотренные пунктом 5.1.9 Правил перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

При этом судом правомерно не принят довод общества о перевозке ГСМ налогоплательщику ООО "Транслэнд-Новосибирск" по договору, заключенному с данной организацией ООО "Веском-С" в лице руководителя Царенко А. В., в силу того, что ООО "Транслэнд-Новосибирск" зарегистрировано 31.08.2009, а перевозки согласно документам осуществлялись в 2007, 2008 годах.

Согласно представленным налогоплательщиком чекам ККТ и квитанциям к приходном кассовым ордерам оплата за поставленный товар осуществлялась только за наличный расчет.

Из материалов дела следует, что адрес установки контрольно-кассового аппарата на котором отпечатывались контрольно-кассовые чеки по операциям общества с ООО "Веском-С", значится как: г. Киселевск, ул. Ленина, 45А, то есть, кассовый аппарат находится по адресу нахождения налогоплательщика - ООО "Маг Абсолют" (сведения ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска, от 14.09.2010 N 17-07/020611, выписка из Федерального информационного ресурса), в то время как поставки осуществлялись из г. Новосибирска.

Ссылка на апеллянта на акт опроса Мягковой А. Р., подтвердившей факт сдачи помещения по указанному адресу в аренду ООО "Веском-С", не принимается апелляционным судом, поскольку доказательств принадлежности указанного помещения на праве собственности (аренды и др.) Мягковой А. Р. материалы дела не содержат. К тому же, как указывалось ранее, из выписки по расчетному счету ООО "Веском-С" не следует, что им производилась уплата арендных платежей.

Суд учитывает и то обстоятельство, что при проверке установлен круг лиц, причастных к деятельности как налогоплательщика, так и его контрагента, которые между собой являются близкими родственниками. Так, учредителем ООО "Маг Абсолют" является Бондаренко Ольга Викторовна, руководителем данной организации ее родной брат - Бондаренко Денис Викторович, Чегишева (до замужества - Бондаренко) Елена Викторовна - их родная сестра - согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Веском-С" является лицом, подавшем 27.12.2002 заявление формы N Р17001 в налоговый орган о регистрации ООО "Веском-С" (л.д. 42-46, 63-65 т. 3). Подтвердила этот факт и Чегишева Е. В. при допросе в качестве свидетеля в ходе проверки, пояснив, однако, что не помнит, кто был директором (л.д. 116-120).

Кроме того, подтверждает факт причастности Чегишевой Е. В. к деятельности ООО "Веском-С" представленная в материалы дела генеральная доверенность от 25.12.2001 N 5, подписанная директором Блюдиным А.А., выданная ей как бухгалтеру ООО "Веском-С" на право представления интересов общества во всех учреждениях и организациях, в том числе в ИМНС, совершения всех необходимых действий в интересах общества.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно поддержан вывод налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций с данным контрагентом, о создании налогоплательщиком формального документооборота с ООО "Веском-С" с целью увеличения расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по НДС.

Учитывая изложенное, довод общества о наличии в материалах дела пояснений работников ООО "Маг Абсолют" Ануфриевой О. А., Панфилова М. А., Раввинской Л. В., Багуцкой Г. В., Шишковой О. В., которые, по мнению налогоплательщика, подтверждают факт поставки ГМС от ООО "Веском-С", подлежит отклонению. К тому же указанные лица не ссылались на конкретные обстоятельства, в частности, не указали на то, от кого получали чеки ККТ, действовали ли данные лица по доверенностям ООО "Веском-С".

Апелляционный суд считает несостоятельными доводы апеллянта о проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента, основанные на письме от ООО "Веском-С" N 36/98 от 25.12.2006, подписанном Царенко А. В. о направлении налогоплательщику представителя с пакетом учредительных документов (л.д. 141 т. 12).

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в опровержение доводов инспекции вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Налогоплательщиком в опровержение позиции инспекции не приведены доводы в обоснование выбора этой организаций в качестве партнера по сделкам.

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что судом не дана оценка заключению специалиста Зыкова И.В. N 478 от 24.10.2011, в котором указано, что все представленные заявителем документы выполнены самим Царенко А.В. (л.д. 138-147 т. 10).

Как указывает общество, на экспертизу представлены документы, которые были подписаны Царенко А.В. в целях восстановления документов, сгоревших при пожаре у налогоплательщика.

Представитель налогового органа в суде апелляционной инстанции пояснил, что все документы, в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные, квитанции об оплате, положенные в основу оспариваемого решения, были представлены налогоплательщиком в ходе проверки самостоятельно и в полном объеме, копии с них были сняты и переданы инспекции, пожар произошел до проверки. Следовательно, восстанавливать что-либо при наличии документов, уже представленных налоговому органу для подтверждения вычетов и расходов, необходимости не имелось.

Таким образом, доказательств того, что в результате пожара были утрачены документы (сведений об утрате в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 08.05.2010 по факту пожара не содержится), поэтому налогоплательщику потребовалось принять меры к их восстановлению, суду не представлено.

На этом основании заключение специалиста Зыкова И.В. N 478 от 24.10.2011 правомерно не было принято судом первой инстанции во внимание. Учитывая изложенное и принимая во внимание, что в суд были представлены иные первичные документы, аналогичные представленным в налоговый орган при проверке, но составленные позже и подписанные самим Царенко А. В., довод апеллянта о том, что налогоплательщиком доказан факт подписания указанных документов уполномоченным лицом, является несостоятельным. К тому же данная экспертиза проведена по заявлению от 19.10.2011 Чебучаковой Т. Ю. - представителя ООО "АТК", ссылки на доверенность от ООО "Маг Абсолют" в заключении эксперта не имеется, то есть экспертиза проведена по заявлению неуполномоченного налогоплательщиком лицом.

Кроме того, ООО "Маг Абсолют" представлены в суд первой инстанции дополнительные доказательства, в частности, протокол адвокатского опроса Царенко А.В. от 30.06.2011 (л.д. 134-136 т. 10), полученного в исправительной колонии ФБУ ИК-2 г. Новосибирск, адвокатом Чебучаковой Т.Ю. - представителем налогоплательщика по данному делу в арбитражном суде. Царенко А. В. подтвердил, что являлся заместителем директора ООО "Веском-С" и подписывал документы, касающиеся хозяйственных операций с ООО "Маг Абсолют", указал на то, что ООО "Веском-С" осуществляло поставку бензина ООО "Маг Абсолют".

Принимая во внимание полученные в ходе проверки пояснения Царенко А. В. (протокол допроса от 20.10.2010 - л.д. 109-115 т. 3), в которых он категорически отрицает причастность к деятельности и руководству ООО "Веском-С", суд первой инстанции правомерно оценил их критически и обоснованно указал на то, что при данном опросе адвоката не установлено, с чем связана дача диаметрально противоположных пояснений относительно одних и тех же обстоятельств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела акты опроса свидетелей Царенко А. В., Чепизубова А. Н., Мягковой Г. А., Шишкина А. Н., произведенные адвокатом Чебучаковой Т.Ю., не могут являться допустимыми доказательствами по делу, поскольку данные опросы противоречат положениям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, в статье 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", на которую имеется ссылка в актах опроса свидетелей в обоснование полномочий адвоката на опрос лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, указано также, что полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации (пункт 1). Нормы АПК РФ, а также НК РФ (в отличие, например, от Уголовно-процессуального кодекса РФ - статья 86) полномочий адвоката на сбор доказательств путем опроса свидетелей не содержат.

Суд апелляционной инстанции, в порядке статьи 71 АПК РФ оценив в совокупности и во взаимосвязи представленные сторонами по делу доказательства, доводы и возражения каждой из сторон, принимая во внимание, что обществом не приведены доводы, подтвержденные доказательствами, которые бы бесспорно опровергали позицию налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах и об отсутствии реальных хозяйственных операций со спорным контрагентом, приходит к выводу о правомерности решения суда первой инстанции, обоснованно согласившегося с выводом налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Веском-С".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа не подлежащим отмене, а заявленные требования общества не подлежащими удовлетворению.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.12.2011 по делу N А27-7275/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Л. А. Колупаева С. Н. Хайкина