Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 07АП-534/12

г. Томск

22 февраля 2012 г.

Дело N А27-11242/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.,

судей Усаниной Н.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Евдуновой А.Ю.

без участия лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.12.2011 по делу N А27-11242/2011 (судья Обухова Г. П.) по заявлению индивидуального предпринимателя Казаку Елены Дмитриевны (ИНН 420806748238, ОГРНИП 30642182350011) к Управлению Федеральной миграционной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления от 25.08.2011 N 666,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Казаку Елена Дмитриевна (далее - Казаку Е.Д., предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (далее - УФМС по Кемеровской области, административный орган) N 666 от 25.08.2011 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.12.2011 заявленные требования удовлетворены, постановление N 666 от 25.08.2011 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФМС по Кемеровской области обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции административный орган ссылается на следующие обстоятельства:

- для квалификации правонарушения по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ отсутствие непосредственных указаний индивидуального предпринимателя о допуске иностранных граждан к работе, а также наличие трудового договора, значения не имеют;

- суд не принял во внимание объяснение Казаку Е.Д. о том, что кроме нее в кафе никто распоряжаться не может, все делается только с ее разрешения;

- судом не учтены доводы представителя административного органа о необходимости критической оценки многочисленных противоречий в объяснениях Казаку Е.Д. и Комилбоева М.Д.;

- суд не оценил в совокупности представленные административным органом доказательства (диск с видеозаписью, объяснений граждан Республики Таджикистан, протоколы и постановления о привлечении к административной ответственности, решения Заводского районного суда г. Новокузнецка).

Казаку Е.Д. представила в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашается с ее доводами и просит оспариваемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции, стороны явку своих представителей не обеспечили, будучи извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.12.2011 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 08.08.2011 N 1523 сотрудниками ОППМ ОИК Управления ФМС России по Кемеровской области 09.08.2011 проведена внеплановая выездная проверка по соблюдению требований миграционного законодательства и законности пребывания в Российской Федерации, проверка осуществлена по адресу: г. Новокузнецк, ул. Селекционная, 11.

При проверке инспектором ОППМ отдела иммиграционного контроля УФМС России по Кемеровской области страшим лейтенантом милиции Суворовым А.А. установлено, что по названному адресу находится кафе "Аджабсан", в котором на момент проверки осуществлял трудовую деятельность гражданин Таджикистана Сангинов Б.А.

Разрешение на работу в Российской Федерации у Сангинова Б.А. отсутствовало.

Административным органом установлено, что помещение по адресу: г. Новокузнецк, ул. Селекционная, 11 по договору субаренды нежилого помещения от 01.05.2011 у предпринимателя Медведкиной М.Ф. арендовал предприниматель Казаку Е.Д.

11.08.2011 по факту привлечения индивидуальным предпринимателем Казаку Е.Д. к трудовой деятельности гражданина Таджикистана Сангиновп Б.А., не имеющего соответствующего разрешения на работу в Российской Федерации, составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ N 666.

Постановлением начальника Отделения УФМС по Кемеровской области в Заводском районе г. Новокузнецка по делу об административном правонарушении от 25.08.2011 предприниматель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Предприниматель, считая постановление незаконным, обжаловал его в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом не представлено доказательств наличия в действиях заявителя события административного правонарушения.

Апелляционный суд, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Диспозиция части 1 статьи 18.15 КоАП РФ предписывает устанавливать привлечение к трудовой деятельности, то есть фактическое выполнение работником своих обязанностей, а не формальное заключение трудового договора.

Объектом административных правонарушений, предусмотренных статьей 18.15 Кодекса, выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления контроля и надзора за привлечением иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации к трудовой деятельности.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса, выражается в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, при отсутствии у них разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу статьи 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 9 статьи 13.1 данного Закона предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Исследовав и оценив в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции установил, что административным органом не представлено доказательств того, что именно Казаку Е.Д. осуществила действия, связанные с привлечением к трудовой деятельности иностранного гражданина Сангинова Б.А.

Предпринимателем представлены приказы, должностные инструкции и трудовые договоры, подтверждающие, что в целях осуществления предпринимательской деятельности в столовой "Аджабсан" приняты на работу продавец Камилбоев М.Д. и подсобный рабочий Джураев А.А.

При даче объяснений Камилбоев М.Д. пояснил, что в кафе "Аджабсан" работает поваром, 09.08.2011 в кафе пришли его земляки, помогали готовить пищу для банкета, о данном факте хозяйка кафе не знала.

Сам Сангинов Б.А. пояснил, что после истечения срока регистрации не уехал из России, так как не было денег, он искал работу, чтобы заработать деньги и уехать домой. 09.08.2011 г. пришел на рынок по ул. Селекционной, зашел в кафе "Аджабсан " чтобы позавтракать, его земляк Зафар, который работал поваром, попросил помочь в качестве официанта, то есть убрать со столов посуду, за работ у денег ему не обещал.

В постановлении об административном правонарушении N 666 указано, что к объяснениям Казаку Е.Д. и Камилбоева М.Д. следует относиться критически, так как они преследуют цель уклониться от административной ответственности.

Вместе с тем, объяснения, на которые ссылается административный орган (объяснения Малышко В. В., Уваровой И.В.), не подтверждают факт привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан именно предпринимателем Казаку Е.Д.

Напротив, из объяснений Сангинова Б.А. следует, что он работал в кафе по просьбе своего земляка Камилбоева М.Д.

Так же не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем Казаку Е. Д. вменяемого ей административного правонарушения, протокол и постановление о привлечении иностранного гражданина к административной ответственности и решение Заводского районного суда г. Новокузнецка об оставлении его без изменения.

Данным постановлением Сангинов Б.А. привлечен к административной ответственности по статье 18.10 КоАП РФ - осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

При этом ни постановлением о привлечении к ответственности, ни решением суда не установлен факт привлечения Сангинова Б.А. к трудовой деятельности именно предпринимателем Казаку Е.Д.

То обстоятельство, что на момент проведения проверки Сангинов Б.А. находился в помещении, арендованном предпринимателем, и осуществлял определенную деятельность, не свидетельствует об его привлечении предпринимателем либо с его согласия (ведома).

Доводы предпринимателя Казаку Е.Д., указывающей на не привлечение к трудовой деятельности Сангинова Б.А., не опровергнуты бесспорно доказательствами по административному делу.

Ссылка апеллянта, что суд не принял во внимание объяснение Казаку Е.Д. о том, что кроме нее в кафе никто распоряжаться не может, при отсутствии доказательств того, что Сангинов Б.А. осуществлял трудовую деятельность в кафе "Аджабсан" с согласия предпринимателя, не может быть принята во внимание.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не представлено доказательств наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения его к ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое постановление.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не исследована приобщенная к материалам дела видеозапись, а также не признаны в качестве допустимых доказательств представленные фототаблицы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Процедура осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов установлена статьей 27.8 КоАП РФ.

Осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

Осмотр осуществляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем индивидуальном предпринимателе, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств.

Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, индивидуальным предпринимателем, либо в случаях, не терпящих отлагательства, представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

В нарушение данных положений, осмотр проведен в отсутствие понятых, протокол осмотра не составлен, факт применения фотосъемки и видеозаписи не зафиксирован.

Таким образом, данные доказательства не могут считаться надлежащими, и правомерно не приняты судом первой инстанции.

В то же время необоснованными является вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель Казаку Е. Д. была надлежащим образом извещена о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, на что указывает в отзыве на апелляционную жалобу предприниматель.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Таким образом, лицо должно быть уведомлено о дате, времени и месте составления протокола.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении N 666 от 11.08.2011 составлен в отсутствие индивидуального предпринимателя. В протоколе указано, что предприниматель Казаку Е. Д. извещена надлежащим образом о месте и времени его составления.

В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела представлен корешок вручения повестки от 10.08.2011 (т. 1 л.д. 50). Под рукописным текстом "о явке о составлении протокола предупреждена на 11.08.2011 г. в 20 час. 00 мин." стоит подпись. Однако из указанного документа невозможно установить, кому была вручена повестка (расшифровки подписи нет), в какую организацию, по какому адресу и для составления протокола по какому делу следует явиться лицу, которому повестка была вручена.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленный в дело корешок повестки не может подтверждать факт надлежащего извещения предпринимателя о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении по данному административному делу. Иных доказательств извещения предпринимателя Казаку Е. Д. о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлено.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 Постановления N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Нарушение, допущенное административным органом, является существенным, поскольку в данном случае административным органом не были приняты надлежащие меры, безусловно обеспечивающие возможность предпринимателю для защиты его прав и законных интересов и непосредственного участия при составлении протокола об административном правонарушении.

Фактически привлекаемое к административной ответственности лицо было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ гарантий защиты прав. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Нарушение процедуры привлечения к ответственности является самостоятельным безусловным основанием для признания незаконным и отмены постановления о привлечении лица к ответственности.

Учитывая установленные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о правомерном признании судом первой инстанции незаконным постановления административного органа N 666 от 25.08.2011 о привлечении предпринимателя Казаку Е. Д. к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение по настоящему делу отмене не подлежит.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.12.2011 по делу N А27-11242/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Н. А. Усанина С. Н. Хайкина