Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2012 г. N 07АП-912/12

г. Томск

06 марта 2012 г.

Дело N А27-11663/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.

судей Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вайшля Ю.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Казаковой Ю. С. по дов. от 27.01.2012, Новосадова Ю. А. по дов. от 15.02.2012,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации Киселевского городского округа на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2011 по делу N А27-11663/2011 (судья Драпезо В. Я.) по заявлению Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации Киселевского городского округа (ИНН 4211020846, ОГРН 1074211001248) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Теплообменные системы", об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации Киселевского городского округа (далее - УЖКХ, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, административный орган) о признании незаконным решения от 10.06.2011 по делу N 120/3-2011 и основанного на нем предписания.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2011 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Теплообменные системы" (далее - ООО "Теплообменные системы").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, УЖКХ обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2011 по делу N А27-11663/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт, признать недействительным решение УФАС по Кемеровской области от 10.06.2011 по делу N 120/З-2011 и основанное на нем предписание от 10.06.2011.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что заявителем исполнено требование пункта 1 части 4 статьи 46 Федерального закона от 10.06.2011 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) - в Информационной карте документации об открытом аукционе в электронной форме на "определение поставщика на право заключить контракт на поставку пластинчатого теплообменника NT 250SH/B-16-101 или эквивалент" указаны технические характеристики теплообменника, в том числе тип пластин: NT 250SH. Заказчиком в документации предусмотрена возможность поставки эквивалентного товара с учетом технических характеристик, указанных в пункте 5 Информационной карты документации об аукционе. Наличие в документации об аукционе указанных характеристик обусловлено необходимостью приобретения теплообменников NT 250SH/B-16-101 не для вновь строящегося объекта, а для замены ранее используемых теплообменников на существующей котельной.

Кроме того, по мнению апеллянта, не основан на доказательствах по делу вывод суда о том, что с указанным типом пластин невозможна поставка эквивалента теплообменника NT 250SH/B-16-101. В действительности поставка эквивалента теплообменника NT 250SH/B-16-101 с типом пластин NT возможна, что подтверждается информацией с интернет-сайта www.intex-stc.ru.

Не согласен апеллянт и с выводом суда о нарушении заказчиком пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ вследствие указания в числе технических характеристик теплообменника его конструктивных особенностей, а не физических величин. В данном случае закон не содержит исчерпывающего перечня характеристик, которые должны содержаться в документации об аукционе и заказчик вправе указывать в документации и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

УФАС по Кемеровской области в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что в аукционной документации установлены требования к товару, ограничивающие количество участников размещения заказов, что противоречит части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

ООО "Теплообменные системы" отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

Дело рассмотрено на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей УФАС по Кемеровской области и третьего лица.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, признать незаконными решение от 10.06.2011 по делу N 120/3-2011 и основанное на нем предписание.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте http://zakupki.gov.ru заказчиком - УЖКХ Администрации Киселевского городского округа размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0339300057611000006 на поставку пластичного теплообменника NT 250SHV/B-16/101 или эквивалента, аукционная документация утверждена и.о. начальника УЖКХ С.Г. Колесниковым 20.05.2011.

В документации об открытом аукционе в электронной форме заказчиком предлагается поставить пластинчатый теплообменник NT 250SHV/B-16/101 или эквивалент.

В числе требований к качеству, техническим характеристикам товара, размерам, к безопасности товара, упаковке, отгрузке, в частности, указаны (пункт 5 информационной карты):

Количество: 4 шт.

Тип пластин: NT 250 SHV

Общая теплопередающая поверхность: 93,06 m

Количество пластин: 101

Толщина пластин: 0,50 mm

Запас по поверхности: 121,0%

Материала пластин: AISI316

Материал уплотнений/Тип уплотнений: EPDM/glueless

Схема потока (ходы х каналы): 1x50; 1x50.

Количество рам (паралл./послед./общее): 1/1/1

Материал рамы/цвет рамы: S235-JRG2/painted RAL 5002$

Тепловые параметры:

	Греющая сторона	Нагреваемая сторона
Среда	Пар	вода
Тепловая мощность	5000000 kcal/h
Массовый расход	10522 kg/h	121405 kg/h
Объемный расход	8103,18 m?/h	126,03
Температура на входе	125°С	70°С
Температура на выходе	-80°С (конденсат)	115°С
Потери давления	479 mbar	125 mbar
Рабочее давление на входе	1,31	10,00 barg
Средний температурный напор	26,40 К

03.06.2011 в УФАС по Кемеровской области от ООО "Теплообменные системы" поступила жалоба о нарушении законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд на действия заказчика - УЖКХ при проведении открытого аукциона в электронной форме "Определение поставщика на право заключить муниципальный контракт на поставку пластинчатого теплообменника NT 250SHV/В-16/101 или эквивалент".

10.06.2011 УЖКХ был представлен отзыв на жалобу ООО "Теплообменные системы" вместе с Извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме и прилагаемыми документами и Комиссией УФАС по Кемеровской области в присутствии представителей УЖКХ рассмотрено дело N 120/З-2011 о признании заказчика - УЖКХ Администрации города Киселевска, нарушившим пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0339300057611000006 на поставку пластинчатого теплообменника NT 250SHV/В- 16/101 или эквивалента.

В этот же день УЖКХ выдано предписание на устранение выявленных нарушений.

27.06.2011 за исходящим N 327 УЖКХ направлено УФАС по Кемеровской области письмо с уведомлением о внесении изменений в документацию об аукционе от 24.06.2011.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС по Кемеровской области, УЖКХ обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что установление конкретных показателей требуемого к поставке товара без указания максимальных и (или) минимальных значений таких показателей, свидетельствуют о нарушении УЖКХ как заказчиком пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Статья 41.1 данного закона дает определение открытого аукциона в электронной форме - открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой (часть 1).

В соответствии со статьей 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1- 3.2, 4.1-6 статьи 34 настоящего Федерального закона (часть 1).

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться (пункт 1 части 4).

Как следует из пункта 2 оспариваемого решения, УЖКХ признано нарушившим пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, ввиду указания в пункте 5 Информационной карты документации об аукционе в электронной форме таких требований к поставляемому товару, как тип пластин: NT 250SHV.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении требований, пришел к выводу о том, что представленная УЖКХ документация об аукционе "Определение поставщика на право заключить муниципальный контракт на поставку пластинчатого теплообменника NT 250SHV/В-16/101 или эквивалент" в разделе II "Информационная карта открытого аукциона в электронной форме" в пункте 5 "Требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к безопасности товара, размерам, упаковке, отгрузке" содержит указание на такой параметр теплообменника как тип пластин: NT 250 SHV. Указанный тип пластин относится к конструктивным особенностям теплообменника NT 250SHV/В-16/101 и не имеет эквивалента.

В то же время, по мнению суда первой инстанции, для эквивалентов теплообменника NT 250SHV/В-16/101 требуется иной тип пластин, соответственно, указание в пункте 5 "Требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к безопасности товара, размерам, упаковке, отгрузке" информационной карты рассматриваемого аукциона такого параметра как тип пластин: NT 250 SHV, делает невозможным поставку эквивалента теплообменника NT 250SHV/В-16/101.

Однако судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

Частью 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрена возможность наличия в документации об аукционе указания на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 данной статьи, в частности, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требованиям к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из заявок на аукцион и материалов антимонопольного дела не следует, что аукционная документация содержала указания каких-либо дополнительных требований к участникам аукциона, в связи с чем, соответствовала части 2 статьи 34 Закона.

Не было в аукционной документации напрямую и указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Как следует из решения антимонопольного органа от 10.06.2011, в документации об аукционе в электронной форме заказчиком не указаны максимальные и (или) минимальные значения показателей эквивалентности товара, требуемого заказчиком к поставке. Установление заказчиком такого требования как тип пластин NT 250SHV, по мнению антимонопольного органа, ограничивает количество участников размещения заказа, поставляющих пластинчатые теплообменники, в которых применены иные типы пластин.

Однако, ни названный закон, ни иные нормативные правовые акты не содержат понятия "ограничение участников размещения заказа" и не указывают, какие именно дополнительные требования к товару могут повлечь такие ограничения.

Выводы Кемеровского УФАС в части невозможности поставки эквивалента теплообменника NT 250SHV/В-16/101, так как для него требуется иной тип пластин, являются несостоятельными, поскольку в пункте 5 Информационной карты документации об аукционе указано на пластинчатый теплообменник NT 250SHV/В-16/101 или эквивалент с указанием технических характеристик, следовательно, иной эквивалент, соответствующий установленным заказчиком требованиям к товару, подлежит признанию соответствующим требованиям аукционной документации, и не влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что с указанным в информационной карте типом пластин невозможна поставка эквивалента теплообменника NT 250SHV/В-16/101 не основан на доказательственной базе. Как пояснили представители заявителя, поставка эквивалента данного теплообменника с типом пластин NT возможна, подтвердив свой довод информационной распечаткой с интернет-сайта www.intex-stc.ru.

Принимая оспариваемое решение, УФАС по Кемеровской области также сослался на установление заказчиком в аукционной документации конкретных показателей требуемого к поставке товара без указания максимальных и (или) минимальных значений таких показателей.

Данный вывод является ошибочным, поскольку доказательств того, что указание в числе технических характеристик теплообменника его конструктивных особенностей повлекло искажение технических характеристик товара или его эквивалента, что вводило бы в заблуждение участника размещения заказа относительно предмета аукциона в электронной форме, УФАС по Кемеровской области не представлено.

В статье 34 Закона N 94-ФЗ запрета на включение в аукционную документацию иной информации не содержится.

В связи с чем, требования заказчика к товару были сформированы в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказа.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для признания недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 10.06.2011 по делу N 120/3-2011 и предписания от 10.06.2011, поскольку они приняты с нарушением норм действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2011 по делу N А27-11663/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 10.06.2011 по делу N 120/3-2011 о признании заказчика - Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации Киселевского городского округа нарушившим пункт 1 части 4 статьи 41.6, части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и предписание от 10.06.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

В. А. Журавлева Н. А. Усанина