Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2009 г. N 07АП-3940/09

г. Томск

15 июня 2009 г.

Дело N А03-14763/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 11.06.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.06.2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей: Хайкиной С. Н.,

Ждановой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л. И.,

при участии:

от заявителя: Пивень Н. П., дов. от09.06.2009 г., Жемарчуков А. П., дов. от 09.06.2009 г.;

от заинтересованного лица: Бирюкова Л. С., дов. от 11.12.2008 г.;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭЛИС"

на Решение суда первой инстанции - Арбитражного суда Алтайского края от 27.03.2009 г.

по делу N А03-14763/2008

по заявлению ООО "ЭЛИС"

к МИФНС России N 12 по Алтайскому краю

об оспаривании решения в части

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 27.03.2009 г. по делу N А03-14763/2008 отказано в удовлетворении требований ООО "ЭЛИС" (далее - заявитель, общество апеллянт) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Алтайскому краю, г. Рубцовск (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании Решения N РА-169к от 30.09.2008 г. недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 134 515 руб., пени в сумме 722 474 руб. 24 коп. и штрафа в размере 260 210 руб..

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме. В обоснование апеллянт указывает на следующее.

Как следует из решения налогового органа N РА-169к от 30.09.2008 г., основанием доначисления НДС, а также соответствующих суммы пени и штрафов, явились два основания:

1) Несоответствие за 2005 г. сумм доходов отражённых в налоговой декларации по налогу на прибыль (104 511 555 рублей) с суммами доходов отражённых в налоговых декларациях по НДС (100 330 854 рублей). Это явилось причиной доначисления НДС за 2005 г. в сумме 752 526 рублей.

2) Завышение за 2005 г. и 2006 г. налоговых вычетов по НДС на сумму 1 381 989 рублей (за 2005 г. - 521 271 рублей, за 2006 г. - 860 718 рублей), в связи с непредставлением документов, которые были утрачены обществом в связи с порывом трубопровода и затоплением помещения в котором хранились документы.

Вместе с тем, как следует из содержания решения Арбитражного суда Алтайского края от 27.03.2009 г., судом были рассмотрены только обстоятельства доначисления налоговым органом суммы 1 381 989 рублей, которая была доначислена в связи с утратой ООО "ЭЛИС" документов. Обстоятельства, послужившие основанием для доначисления НДС за 2005 г. в сумме 752 526 рублей, не были исследованы судом и им не была дана должная оценка. При этом апеллянт считает, что в данном случае налоговым органом не была доказана сумма дохода ООО "ЭЛИС" за 2005 г. исходя из которой следует исчислять налог на прибыль и НДС за 2005 г. (104 511 555 рублей или 100 330 854 рублей). Общество считает, что доначисление НДС за 2005 г. в сумме 752 526 рублей, а также в соответствующей сумме пени и штрафов, является не обоснованным и незаконным

Признавая обоснованным доначисление налоговым органом НДС в сумме 2 134 515 рублей, пени в сумме 721 448,23 рублей и штрафных санкции в сумме 260 210 рублей, судом не было учтено следующее. Согласно положениям подпункта 4 п.1 ст.23, ст.45 и ст.52 НК РФ, налогоплательщик самостоятельно определяет налоговую базу, при этом такое определение должно быть основано на первичных документах. При их отсутствии размер уплачиваемого налога определить невозможно. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, налоговому органу следует руководствоваться правилом, предусмотренным подпунктом 7 п.1 ст.31 и п.7 ст. 166 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов. Применение расчетного метода обеспечивает, с одной стороны, безусловное исполнение всеми лицами обязанности по уплате законно установленных налогов, независимо от каких-либо обстоятельств (отсутствие первичных документов, регистров бухгалтерского учета), с другой стороны, налог не должен быть взыскан в размере большем, чем у аналогичных налогоплательщиков. В связи с непредставлением ООО "ЭЛИС" оправдательных документов по применению налогового вычета по НДС, налоговым органом в силу подпункта7 п.1 ст.31 и п.7 ст. 166 НК РФ, следовало исчислять сумму НДС, подлежащего уплате, расчетным путем с учётом данных о начислении НДС аналогичными налогоплательщиками.

Решением налогового органа N РА-169к от 30.09.2008 г. общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ на сумму 260 210 рублей, за неуплату НДС в сумме 1 301 050 рублей, которая состоит из следующих сумм:

- 440 332 рублей (за сентябрь 2005 г. - 35 786 рублей и за декабрь 2005 г. - 404 546 рублей) доначисленной налоговым органом в связи с несоответствием за 2005 г. сумм доходов отражённых в налоговой декларации по налогу на прибыль с суммами доходов отражённых в налоговых декларациях по НДС;

- 860 718 рублей доначисленной налоговым органом за 2006 г. по причине завышения налоговых вычетов по НДС, в связи с непредставлением документов, которые были утрачены обществом по причине порыва трубопровода и затоплением помещения в котором хранились документы.

Признавая сумму доначисления в размере 440 332 рублей законной, судом не было учтено, что налоговым органом не была доказана сумма дохода заявителя за 2005 г. (104 511555 рублей или 100 330 854 рублей), исходя из которой следует исчислять налог на прибыль и НДС за 2005 г.; следовательно, доначисление штрафных санкций в сумме 88066,4 рублей является необоснованным.

Кроме того, судом при вынесении решения не было учтено, что основанием доначисление штрафных санкций по НДС в сумме 172143,6 рублей на сумме 860 718 рублей, явилась утрата оправдательных документов, в связи с порывом трубопровода и затоплением помещения, в котором хранились документы. Следовательно, в действиях общества отсутствует вина, в связи с чем заявитель, в соответствии со ст. 109 НК РФ, не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители апеллянта и заинтересованного лица поддержали апелляционную жалобу и отзыв, соответственно.

Выслушав представителей апеллянта и заинтересованного лица, исследовав материалы дела, проверив, в соответствии со ст. 268 АПК РФ, законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости отмены данного решения и принятия по делу нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 15.01.2008 г.

По результатам проверки составлен Акт N АП-169к от 26.08.2008 г., в котором отражены установленные нарушения налогового законодательства (л.д.15-29, т.1).

Рассмотрев акт проверки, исполняющий обязанности начальника инспекции принял Решение N РА-169к от 30.09.2008 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 2 134 515 руб., пени в сумме 1 014 361 руб. 70 коп. и штраф в сумме 260 210 руб..

Отказывая заявителю в удовлетворении требований, суд первой инстанции, с учетом положений подпункта 7 п. 1 ст. 31, п. 1 статьи 166, п. 7 ст. 166, ст. ст. 171, 172 НК РФ, пришел к правильному выводу о том, что у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, предусмотренного п. 7 ст. 166 НК РФ, в целях определения суммы налоговых вычетов.

Согласно подпункту 7 п. ст. 31 НК РФ, налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 1 ст. 166 НК РФ предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании ст.ст. 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно п. 7 ст. 166 НК РФ, в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам ст. 166 НК РФ, а применение налоговых вычетов предусматривается ст. 171, 172 НК РФ и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного п. 7 ст.166 НК РФ, в целях определения суммы вычетов.

В соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В настоящем случае общество обоснованность примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичной документацией не подтвердило.

Указанная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 г. N 8686/07, определение Президиума ВАС РФ от 24. 04.2009 г. N ВАС-4460/09, Постановление ФАС ЗСО от 02.03.2009 г. N Ф04-1250/2009 (1614-А03-41)).

Вместе с тем, суд первой инстанции не дал оценку правильности применения налоговым органом расчетного пути исчисления подлежащего уплате НДС.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, доначисление НДС с непринятием инспекцией заявленных обществом сумм НДС к вычету было произведено расчетным путем, поскольку на момент проверки у заявителя в результате утраты отсутствовали документы бухгалтерского учета и учета объекта налогообложения, подтверждающие правомерность, как заявленных вычетов, так и исчисленного налога. Расчетным путем была определена сумма НДС, подлежащая, по мнению налогового органа, уплате в бюджет, без учета неправомерно заявленных налоговых вычетов (п. 2.5 Акта N АП-169к от 26.08.2008 г., п. 1 Решения N РА-169к от 30.09.2008 г.).

Право налогового органа исчислить суммы НДС, подлежащие уплате, расчетным путем, закреплено п. 7 ст. 166 НК РФ. При этом названная норма императивно устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате, исчисляется расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Указанное правило согласуется с положениями подпункта 7 п. ст. 31 НК РФ, которые создают дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивают баланс публичных и частных интересов.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что сумма НДС, подлежащая уплате обществом в бюджет, рассчитана налоговым органом только с сумм доходов (с сумм реализации) на основании данных из налоговых деклараций заявителя по налогу на прибыль и по НДС. При этом налоговый орган не применил императивное требование законодательства - п. 7 ст. 166 НК РФ, а также соответствующее указание, содержащееся в подпункте 7 п. ст. 31 НК РФ о необходимости применения при расчете сумм налога данных по иным аналогичным налогоплательщикам. Следовательно, налоговый орган установил объем налоговых обязанностей заявителя по уплате НДС по неполным данным; исчисленные таким образом суммы НДС не могут быть признаны достоверными.

Указанная позиция согласуется с судебной практикой (Постановление ФАС ЗСО от 13. 04.2009 г. N Ф04 - 2158/2009 (4334 - А46 - 25)).

Апелляционный суд считает обоснованной позицию апеллянта в части неправомерности доначисления налоговым органом НДС в сумме 752 526 руб. по мотивам несоответствия сумм доходов отражённых в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 г. (104 511 555 руб.) с суммами доходов отражённых в налоговых декларациях по НДС (100 330 854 руб.).

Как усматривается из материалов дела, не оспаривается инспекцией, 18.09.2008 г. заявителем была представлена налоговому органу уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2005 г., в которой сумма доходов от реализации определена в размере 100 330 854 руб.. Эта сумма соответствует суммам доходов, отраженных обществом в налоговых декларациях по НДС.

Спорное решение принято налоговым органом 30.09. 2008 г..

С учетом указанных обстоятельств, вывод суда первой инстанции о том, что представление уточненной налоговой декларации не влияет законность обжалуемого решения налогового органа, а является основанием для их самостоятельной проверки в порядке статьи 88 НК РФ, необоснован.

В соответствии с абзацем вторым п. 4 ст. 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства.

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынеси решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Апелляционный суд считает, что при указанных обстоятельствах - подаче до вынесения решения по выездной налоговой проверке уточненной декларации по налогу на прибыль - налоговым органом в лице руководителя (заместителя руководителя) должно было быть вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в целях всестороннего и полного выяснения обстоятельств, имеющих значение для принятия решение по результатам налоговой проверки, а также для обеспечения прав и законных интересов налогоплательщика.

Поскольку решение налогового органа принято без учета данных по уточненной налоговой декларации при отсутствии проведения мероприятий по проверке этой декларации, данное решение в этой части также не может быть признано законным.

Поскольку неуплаченные суммы НДС определены инспекцией с нарушением действующего законодательства о налогах и сборах, в силу чего не могут быть предъявлены обществу к доначислению и уплате, привлечение заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ также не может быть признано обоснованным.

Таким образом, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права, что является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции (пункты 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Апелляционный суд считает, что, с учетом положений ст. 110 АПК РФ, подпункта 1.1 п. 1 ст. 333. 37 НК РФ, подлежит возврату заявителю из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 2000 руб., уплаченная платежным поручением N 2672 от 25.12.2008 г. (Алтайский банк Сбербанка РФ, г. Барнаул), а также в сумме 1000 руб., уплаченную платежным поручением N 504 от 23.04.2009 г. (Алтайский банк Сбербанка РФ, г. Барнаул).

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 2 ст. 269, ст. ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 27.03.2009 г. по делу N А03-14763/2008 - отменить. Принять по делу новый судебный акт. Удовлетворить требования ООО "ЭЛИС", признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Алтайскому краю N РА - 169к от 30. 09. 2008 г. о привлечении ООО "ЭЛИС" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления НДС в сумме 2 134 515 руб., пени в сумме 722 474, 24 руб., соответствующих штрафных санкций.

Возвратить ООО "ЭЛИС" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб., уплаченную платежным поручением N 2672 от 25.12.2008 г. (Алтайский банк Сбербанка РФ, г. Барнаул), государственную пошлину в сумме 1000 руб., уплаченную платежным поручением N 504 от 23.04.2009 г. (Алтайский банк Сбербанка РФ, г. Барнаул).

Постановление вступает в силу со дня принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Солодилов А. В.

Судьи

Хайкина С. Н. Жданова Л. И.