Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2014 г. N 14АП-505/14

г. Вологда

04 марта 2014 г.

Дело N А05-9886/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2014 года.

В полном объеме постановление изготовлено 04 марта 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Зайцевой А.Я. и Шадриной А.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.М.,

при участии от мэрии города Архангельска Неверовой А.С. по доверенности от 25.06.2013, Белозеровой Н.В. по доверенности от 25.07.2013, от общества с ограниченной ответственностью "Импера Нова" Щепеткина Д.В. по доверенности от 09.09.2013, от общества с ограниченной ответственностью "Помор-Сервис" Дулова Н.Г. по доверенности от 19.02.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы мэрии города Архангельска и общества с ограниченной ответственностью "Импера Нова" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 28 ноября 2013 года по делу N А05-9886/2013 (судья Низовцева А.М.),

установил:

мэрия города Архангельска (ОГРН 1022900509521; далее - Мэрия) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Импера Нова" (ОГРН 1079847118075; далее - ООО "Импера Нова") о расторжении муниципального контракта от 10.03.2011N 19-С и взыскании 24 494 628 руб. 82 коп. неустойки, начисленной за период с 11.02.2012 по 01.08.2013 в связи с просрочкой выполнения работ по контракту.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Помор-Сервис" (далее - ООО "Помор-Сервис") и общество с ограниченной ответственностью "Спецмонтажстрой" (далее - ООО "Спецмонтажстрой").

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований в части неустойки до 29 238 467 руб. 55 коп., начисленной за период с 11.02.2012 по 19.11.2013.

Увеличение размера иска принято судом.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 28.11.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Мэрия с решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему:

- дома в районе ул. Доковской по муниципальному контракту от 10.03.2011 N 19-С должны быть построены ответчиком 10.02.2012. На 10.02.2012 работы по строительству жилых домов в районе ул. Доковской Исагокорского территориального округа г. Архангельска ответчиком выполнены не были, как не выполнены работы и на день рассмотрения искового заявления;

- судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с Положением об Агентстве архитектуры и градостроительства Архангельской области, утвержденным постановлением Правительства Архангельской области от 18.12.2009 N 220-пп, Агентство не обладает полномочиями по проведению экспертиз проектной документации и даче соответствующих заключений;

- помимо объяснений представителя третьего лица ООО "Помор-Сервис" о наличии недостатков в проектной документации, материалы дела не содержат больше доказательств, свидетельствующих о необходимости корректировки проектной документации;

- в материалах дела отсутствуют доказательства того, что между сторонами муниципального контракта при его подписании имелась неопределенность относительно предмета муниципального контракта.

ООО "Импера Нова" также не согласилось с решением суда и обратилось с жалобой, в которой просит решение изменить в части оснований отказа в иске, признать муниципальный контракт от 10.03.2011 N 19-С незаключенным.

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему:

- за счет собственных денежных средств ООО "Импера Нова" привело в соответствие с действующим законодательством проектную документацию по строительству объекта, частично не утвержденную ни заказчиком, ни инвестором, в то же время как сметная документация до сих пор не приведена в соответствие с измененной проектной документацией и не утверждена как со стороны заказчика, так и со стороны инвестора;

- проектная документация по строительству объекта, разработанная обществом с ограниченной ответственностью "Гражданпромстрой", не отвечала также требованиям действующих норм и правил в части, касающейся обеспечения пожарной безопасности объектов, что подтверждается техническим заключением государственного судебно-экспертного учреждения Федеральной противопожарной службы испытательной пожарной лаборатории по Архангельской области от 16.05.2011 N 378;

- суд первой инстанции в решении фактически подтвердил правовую позицию ответчика, изложенную в отзыве на иск, в части отсутствия технической документации, а следовательно и отсутствия существенного условия о предмете договора, только при наличии которого он может считаться заключенным.

ООО "Помор-Сервис" в отзывах на жалобы и представитель в судебном заседании доводы жалобы ответчика поддержали, против удовлетворения жалобы Мэрии возражали

ООО "Спецмонтажстрой" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в суд не направило, отзывы на жалобы не представило. Дело рассмотрено в отсутствие представителей указанного лица в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители Мэрии и ООО "Импера Нова" доводы своих жалоб поддержали, против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга возражали.

Представитель ООО "Импера Нова" заявил ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы, проведение которой просил поручить обществу с ограниченной ответственностью "Архангельское Бюро Оценки" (далее - ООО "Архангельское Бюро Оценки"). На разрешение экспертизы просит поставить следующий вопрос: "позволяет ли муниципальный контракт от 10.03.2011 N 19-С, сводный сметный расчет стоимости строительства по 18-ти квартирному жилому дому и сводный сметный расчет стоимости строительства 3-х 39-ти квартирных жилых домов в полном объеме (в полной мере) определить необходимые к выполнению работы по строительству жилых домов в районе ул. Доковской Исакогорского территориального округа г. Архангельска?".

Апелляционный суд отказал в удовлетворении данного ходатайства по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, проведение которой просил также поручить ООО "Архангельское Бюро Оценки". На разрешение экспертизы просил поставить следующие вопросы:

1. Позволяет ли муниципальный контракт N 19-с от 10.03.2011 в полном объеме определить необходимые к выполнению работы по строительству жилых домов в районе ул.Доковской Исакогорского территориального округа г.Архангельска в соответствии с представленным истцом сводным сметным расчетом стоимости строительства по 18-ти квартирному жилому дому и сводным сметным расчетом стоимости строительства 3-х 39-ти квартирных жилых домов?

2. Позволяют ли представленные истцом сводный сметный расчет стоимости строительства по 18-ти квартирному жилому дому и сводным сметным расчетом стоимости строительства 3-х 39-ти квартирных жилых домов сделать вывод о согласовании между сторонами проектно-сметной документации для исполнения контракта?

Апелляционный суд считает, что заявленные в суде первой и апелляционной инстанции ходатайства не являются аналогичными, и фактически заявляя данное ходатайство ответчик принимает меры к представлению новых доказательств при отсутствии уважительных причин невозможности представления их в суд первой инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце названного пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 66 для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд может отложить судебное разбирательство на основании статьи 158 АПК РФ или объявить перерыв в судебном заседании в соответствии со статьей 163 этого Кодекса.

С учетом указанных разъяснений отложение судебного разбирательства и объявление перерыва для получения информации необходимой для решения вопроса о назначении экспертизы, является правом, а не обязанностью суда.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, при обращении с ходатайством о проведении экспертизы заявитель должен указать личные данные экспертов, вопросы, подлежащие разрешению экспертами, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, стоимость и сроки ее проведения и оплатить стоимость экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

Истец, обращаясь в суды первой и апелляционной инстанции с ходатайством о назначении экспертизы, не представил вышеуказанную информацию, а также не перечислил на депозитный счет суда денежные средства, подлежащие выплате экспертам за проведение экспертизы. Не совершение указанных действий влечет отказ в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

В связи с этим и на основании части 2 статьи 268 АПК РФ апелляционная инстанция отказала в назначении стротельно - технической экспертизы. Кроме того, предложенный ответчиком для строительно-технической экспертизы вопрос является правовым и не требует специальных познаний.

Довод жалобы ответчика о том, что проектная документация не отвечала также требованиям действующих норм и правил в части касающейся без рассмотрения на основании части 7 статьи 268 АПК РФ, так как он не заявлялся в суде первой инстанции. В приобщении к материалам дела технического заключения государственного судебно-экспертного учреждения Федеральной противопожарной службы МЧС России испытательной пожарной лаборатории по Архангельской области от 16.05.2011 N 378 отказано на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей Мэрии, ООО "Импера Нова", ООО "Помор-Сервис", исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция находит жалобы сторон не подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, 10.08.2010 по итогам открытого конкурса Мэрия (инвестор) и ООО "Помор-Сервис" (заказчик) заключили муниципальный контракт N 80-с на осуществление функций заказчика по проектированию и строительству малоэтажного жилья на участке по ул. Доковской в Исакогорском округе г. Архангельска.

Позднее, 10.03.2011, Мэрия (инвестор), ООО "Помор-Сервис" (заказчик) и ООО "Импера Нова" (подрядчик) по результатам открытого аукциона подписали муниципальный контракт N 19-с, в соответствии с пунктом 1.1 которого инвестор поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству жилых домов в районе ул. Доковской в соответствии с условиями контракта, проектной документацией, сметным расчётом, действующими строительными нормами и правилами, нормативными документами в области строительства, в порядке и в срок, которые предусмотрены контрактом, в пределах сметной стоимости объектаё заявленной подрядчиком.

В пункте 1.2 контракта предусмотрено, что инвестор поручает, а заказчик принимает на себя исполнение функций заказчика по строительству объекта, включая подготовку площадки под строительство, получение всех необходимых согласований и разрешений на проведение строительно-монтажных работ, сооружение и сдачу в эксплуатацию объекта в согласованные сторонами сроки. Инвестор обязуется через заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы (пункт 1.3 контракта), а заказчик обязан принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В приложении к контракту стороны согласовали, что строительству подлежит один 18-квартирный трехэтажный жилой дома стоимостью 18 552 422 руб., а также три 39-квартирных трехэтажных дома на общую сумму 147 316 065 руб. Кроме этого, сторонами согласован сводный сметный расчет стоимости строительства, а также график производства работ по объекту (приложение 1 к контракту).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена работ определена по результатам торгов в форме открытого аукциона и составляет 165 868 487 руб. 02 коп.

В разделе 3 контракта установлен срок выполнения работ - 6 месяцев после передачи площадки под строительство.

Актом приема-передачи строительной площадки для строительства жилых домов в районе ул. Доковской, подписанным всеми сторонами, подтверждается, что площадка под строительство передана подрядчику 10.08.2011, в связи с чем работы подлежали выполнению в срок до 10.02.2012.

ООО "Импера Нова" приступило к выполнению работ, в том числе и силами субподрядчика - общества с ограниченной ответственностью "Спецмонтажстрой". Согласно справкам ООО "Помор-Сервис" на момент рассмотрения спора в суде ООО "Импера Нова" выполнены работы на общую сумму 123 434 232 руб. 91 коп., а стоимость невыполненных работ составляет 42 434 254 руб. 09 коп.

Ссылаясь на то, что до настоящего времени работы на объекте не завершены, а выполнение работ в очередной раз приостановлено, Мэрия направила ООО "Импера Нова" 21.03.2013 соглашение о расторжении контракта, полученное последним 25.03.2013.

В письме от 29.03.2013 N 42 ООО "Импера Нова" отказалось расторгнуть контракт, предложив дальнейшее сотрудничество, что послужило основанием для обращения Мэрии в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал требования необоснованными и отказал в их удовлетворении.

Апелляционная инстанция не находит оснований не согласиться с обжалуемым судебным актом.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В силу части 8 статьи 9 указанного Закона расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При этом на основании пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор подряда считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям этого договора, к которым относятся предмет договора, его цена, а также срок выполнения работ.

Из содержания заключенного контракта и приложений к нему следует, что стороны согласовали условие о предмете договора - строительстве четырех домов, сметную стоимость строительства каждого дома, так как разработанные сметы получили положительное заключение Агентства архитектуры и градостроительства Архангельской области и являлись приложением к аукционной документации. В контракте указан срок выполнения работ - 6 месяцев и сторонами согласован график производства работ.

При таких обстоятельствах дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что все существенные условия договора строительного подряда сторонами согласованы.

Как указано в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации, на которое ссылается ООО "Импера Нова", не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

В контракте стороны предусмотрели, что строительству подлежит 4 трехэтажных дома, и указана договорная цена этих работ. У сторон не возникло разногласий по этому предмету договора, и они сочли возможным приступить к его исполнению. Подрядчик в течение 2011-2013 годов осуществлял строительство домов и выполнил более 70 % объема работ. Результат этих работ принят заказчиком и оплачен им. Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать контракт незаключённым в связи с отсутствием технической документации.

В материалах дела усматривается, что ООО "Импера Нова" не выполнило работы по строительству четырех домов в шестимесячный срок, предусмотренный контрактом. Однако из имеющихся в деле доказательств следует, что это было вызвано необходимостью устранения недостатков в представленной подрядчику проектной документации.

О наличии недостатков в проекте строительства свидетельствуют письмо ООО "Помор-Сервис" от 27.01.2011 N 20 и ответное на него письмо от 03.02.2011 N 301/54 Агентства архитектуры и градостроительства Архангельской области, в котором указано на наличие отступлений от нормативных правовых актов в области градостроительной деятельности и технических регламентов. В частности, указано на необеспечение нормативной продолжительности инсоляции торцевых квартир, необходимость увеличения ширины проездов и несоответствие площади квартир требованиям СНиП и т.д. О недостатках в разработанной проектной документации ООО "Помор-Сервис" неоднократно уведомляло Мэрию, что подтверждается письмами от 01.12.2010 N 207, от 27.12.2010 N 234, от 28.12.2010 N 235, от 24.01.2011 N 14, от 04.02.2011 N 031 и другими.

Довод Мэрии в жалобе о том, что Агентство архитектуры и градостроительства Архангельской области не обладает полномочиями по проведению экспертиз проектной документации и даче соответствующих заключений, является ошибочным, так как согласно положению об Агентстве архитектуры и градостроительства Архангельской области оно является уполномоченным исполнительным органом государственной власти Архангельской области по контролю и надзору в сфере градостроительной деятельности.

Как пояснил в суде первой инстанции представитель ООО "Помор-Сервис", в связи с наличием недостатков в проекте строительства заказчик требовал от ООО "Импера Нова" внесения исправлений и изменений в проектную документацию, после чего подрядчик допускался к производству работ. Как указывает представитель третьего лица, без корректировки проектной документации построенный объект не мог быть введен в эксплуатацию.

В связи с этим ООО "Импера Нова" были заключены договоры на корректировку проектно-сметной документации по строительству объекта с закрытым акционерным обществом "Град Петра", обществом с ограниченной ответственностью "СТМ строй-проект", обществом с ограниченной ответственностью "Архжилкомпроект" на общую сумму более двух миллионов рублей. Корректировка проектной документации, которая проводилась ООО "Импера Нова"по требованию заказчика - ООО "Помор-Сервис", потребовала дополнительного времени, а следовательно, повлияла на срок выполнения работ.

Апелляционный суд считает ошибочным довод ответчика о том, что наличие проектной документации с недостатками следует расценивать как ее отсутствие и считать предмет договора подряда несогласованным.

В то же время, как правильно указал суд первой инстанции, поскольку по условиям муниципального контракта обязанность предоставить проектную документацию, пригодную для выполнения работ, лежала на заказчике, Общество не может нести ответственность за нарушение срока выполнения работ, вызванное необходимостью корректировки проектной документации, предоставленной заказчиком.

Ссылка Мэрии на статью 719 ГК РФ, предусматривающую обязанность подрядчика предупредить заказчика о приостановлении работ, в данном случае правового значения не имеет. Из представленной суду переписки сторон, а также объяснений ООО "Помор-Сервис" следует, что заказчик был уведомлён о необходимости корректировки проектной документации, которая проводилась по его же требованию, а выполнение строительных работ на период корректировки проекта не приостанавливалось.

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что ООО "Импера Нова" выполнило большую часть работ по спорному контракту на общую сумму 123 434 232 руб. 91 коп. Согласно пункту 2.3 контракта оплата работ производится заказчиком за фактически выполненные работы, а следовательно, авансирование не предусмотрено. Общество не уклоняется от выполнения работ по контракту. Из переписки сторон следует, что Обществом принимаются все необходимые меры для завершения работ по строительству жилых домов.

Поскольку нарушение ООО "Импера Нова" срока выполнения работ вызвано недостатками в проектной документации, то есть причинами, за которые отвечает заказчик, то оно не может быть признано существенным нарушением обязательств по контракту со стороны подрядчика. В связи с этим, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования Мэрии о расторжении муниципального контракта по заявленному в иске основанию.

В удовлетворении требования о взыскании неустойки также отказано обоснованно, поскольку суд пришёл к выводу, что нарушение срока выполнения работ вызвано обстоятельствами, за которые отвечает заказчик.

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Оснований для отмены решения суда не имеется. Расходы сторон по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 28 ноября 2013 года по делу N А05-9886/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы мэрии города Архангельска и общества с ограниченной ответственностью "Импера Нова" - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Романова

Судьи

А.Я. Зайцева А.Н. Шадрина