Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2014 г. N 19АП-6344/13

г. Воронеж

27 февраля 2014 г.

Дело N А36-2757/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Протасова А.И.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 22.10.2013 по делу N А36-2757/2013 (судья Дружинин А.В.) по заявлению закрытого акционерного общества "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" г. Москва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 23.05.2013 и отмене постановления руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области Сешенова А.А. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 95-Р-13 и привлечения ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 350 000 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" (далее - ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС, Управление, административный орган, антимонопольный орган) от 23 мая 2013 года.

Заявление Общества принято, 20.06.2013 возбуждено производство по делу. Делу присвоен номер А36-2757/2013.

ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к УФАС об отмене постановления N 95-Р-13 от 09.07.2013 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением от 24.07.2013 заявление принято, возбуждено производство по делу. Делу присвоен номер А36-3471/2013.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 19.08.2013 дела N N А36-2757/2013 и А36-3471/2013 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, так как из постановления N 95-Р-13 от 09.07.2013 следует, что событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, установлено в решении УФАС от 23.05.2013 при рассмотрении дела о нарушении Обществом законодательства РФ о рекламе.

Объединённому делу присвоен N А36-2757/2013.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 22.10.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Принимая решение, суд исходил из отсутствия оснований, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ для признания незаконным решения УФАС, а также из доказанности факта административного правонарушения и вины Общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что выполнило требования, предусмотренные законодательством к рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи.

По мнению Общества, оспариваемое постановление административного органа подлежит отмене на основании статьи 2.9 КоАП РФ, части 2 статьи 211 АПК РФ.

Полагает, что отягчающих обстоятельств, принятых судом первой инстанции во внимание при назначении наказания, не имелось.

Доводы отзыва Управления на апелляционную жалобу сводятся к тому, что реклама Общества адресована неопределенному кругу лиц, информация, выполненная мелким шрифтом, в связи с чем, затруднено ее восприятие, в том числе и для лиц, проезжающих мимо рекламы на транспортных средствах, чем нарушены требования законодательства о рекламе.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Должностными лицами УФАС при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе установлено, что в городе Липецк 16 ноября 2012 года по адресу: г. Липецк, пл. Плеханова, 1, перед магазином спортивной одежды "Олимп" на рекламной конструкции 3x6 м., рядом с проезжей частью дороги, распространялась реклама в которой говорится: "10 лет карусель а также выиграйте неделю покупок в Карусели! 10 авто ждут вас!...". Данная реклама была сфотографирована фотоаппаратом марки "Сапоп PowerShot SX130 IS".

Помимо указанной информации, в нижней части размещена информация, не подвергающаяся прочтению из-за размера шрифта, содержащая сроки проведения стимулирующего мероприятия, источник информации об организаторе стимулирующего мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

В адрес ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" 07.03.2013 УФАС направлен запрос о предоставлении информации.

В ответ на запрос ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" предоставило информацию о том, что рекламодателем указанной выше рекламы является ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК", рекламопроизводителем - ИП Тищенко Е.А., рекламораспространителем - ООО "РУМЕДИА".

Решением комиссии УФАС от 23.05.2013 по результатам рассмотрения дела N 19 реклама ЗАО "Торговый дом "ПЕРЕКРЁСТОК" следующего содержания: "10 лет карусель, а также выиграйте неделю покупок в Карусели! 10 авто ждут вас!..." признана ненадлежащей, поскольку она содержит нарушение требований части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе".

Считая, что решение от 23.05.2013 принято комиссией УФАС необоснованно, Общество обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании его незаконным.

Должностным лицом УФАС 25 июня 2013 года составлен протокол N 95-Р-13 о совершении ЗАО "Торговый дом "ПЕРЕКРЁСТОК" административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Как следует из указанного протокола, Обществу вменено в вину административное правонарушение, выразившееся в нарушении пункта части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона "О рекламе", при распространении (размещении) рекламы стимулирующего мероприятия следующего содержания: "10 лет карусель, а также выиграйте неделю покупок в Карусели! 10 авто ждут вас! _".

Руководителем УФАС 09 июля 2013 года принято постановление о привлечении ЗАО "Торговый дом "ПЕРЕКРЁСТОК" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ; на Общество наложен штраф в размере 350 000 рублей.

Считая постановление от 09.07.2013 N 95-Р-13 незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о его отмене.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 19.08.2013 дела N А36-2757/2013 (предметом которого является решение УФАС от 23 мая 2013 года) и дело N А36-3471/2013 (предметом которого является постановление по делу об административном правонарушении N 95-Р-13 от 09.07.2013) объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 данной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, образует, в том числе, нарушение рекламодателем требований ФЗ "О рекламе".

Принимая решение, суд правильно руководствовался пунктами 1-3 статьи 3, частью 7 статьи 5, пунктов 1, 2 статьи 9, части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе", Федеральным законом "О лотереях" от 17 октября 2003 года.

Суд правомерно согласился с выводами антимонопольного органа в том, что реклама ЗАО "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" как лица, определившего объект рекламирования и (или) содержание рекламы, содержит признаки нарушения части 7 статьи 5 и пункта 2 статьи 9 ФЗ "О рекламе", расценена как не содержащая информации о сроках проведения стимулирующего мероприятия, источнике информации об организаторе стимулирующего мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

При этом, комиссией УФАС правомерно учтены такие обстоятельства, влияющие на возможность восприятия (прочтения) информации, как: место размещения рекламы, размер шрифта.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

При аналогичных обстоятельствах по делу N А40-73447/12 Президиум ВАС РФ не усмотрел нарушения единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что оснований для признания незаконным решения УФАС от 23.05.2013, принятого по результатам рассмотрения дела N 19 по признакам нарушения законодательства о рекламе, не имеется.

Относительно требования о признании незаконным и отмене постановления Липецкого УФАС России от 09.07.2013 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 95-Р-13, апелляционный суд приходит к следующему.

Из протокола об административном правонарушении от 25.06.2013 N 95-Р-13, который послужил основанием для привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и оспариваемого постановления от 09.07.2013 N 95-Р-13 следует, что событие административного правонарушения, вмененное в вину Обществу, заключается в нарушении требований части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона "О рекламе" при распространении (размещении) рекламного слогана следующего содержания: "10 лет карусель, а также выиграйте неделю покупок в Карусели! 10 авто ждут вас! _".

При этом данные нарушения ЗАО "Торговый дом "ПЕРЕКРЁСТОК" законодательства о рекламе были установлены УФАС при рассмотрении дела N 19 и зафиксированы в решении от 23.05.2013.

Учитывая, что решение от 23.05.2013, принятое по результатам рассмотрения дела N 19, признано законным, арбитражный суд пришел к верному выводу о доказанности события вменённого в вину ЗАО "Торговый дом "ПЕРЕКРЁСТОК" административного правонарушения.

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с доводом заявителя апелляционной жалобы о том, что УФАС был неверно определен размер наложенного штрафа.

В соответствии с частью 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, в том числе, является повторное совершение однородного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо, считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

Как видно из оспариваемого постановления административного органа и решения суда при определении размера штрафа административный орган учитывал наличие отягчающего обстоятельства, - повторность совершения однородного правонарушения Обществом.

В отношении Общества в различные периоды выносились постановления о привлечении к административной ответственности. Однако в оспариваемом постановлении не указано, какие именно постановления о привлечении к административной ответственности, которыми Общество привлечено к административной ответственности за однородные правонарушения были учтены административным органом.

Административным органом указан номер арбитражного дела N А36-3833/2012, судебными актами по которому оставлено без изменения постановление административного органа, которым Общество привлечено к административной ответственности за однородное правонарушение.

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда датировано 30.04.2013. Таким образом, постановление административного органа, являющееся предметом спора по делу N А36-3833/2012, вступило в законную силу 30.04.2013.

Как видно из материалов настоящего дела, правонарушение, за которое Общество привлечено к административной ответственности по настоящему делу, является длящимся, и обнаружено должностными лицами УФАС 16 ноября 2012 года.

На момент совершения правонарушения, за которое Общество привлечено к административной ответственности оспариваемым настоящему делу постановлением, Общество не было подвергнуто административному наказанию постановлением, оспоренным в рамках дела N А36-3833/2012.

Таким образом, административный орган не мог учитывать данное обстоятельство, как отягчающее административную ответственность.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в соответствии с которыми суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В таком случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом упомянутых обстоятельств.

Санкцией части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, действующей на момент совершения правонарушения, размер штрафа для юридических лиц установлен от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает возможным изменить оспариваемое постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 09.07.2013, определив меру ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Вместе с тем, на представленных Обществом судебных актах вывод административного органа о повторности основан не был. В связи с чем, ссылки на представленные суду апелляционной инстанции судебные акты расцениваются как несостоятельные.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По смыслу статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 22.10.2013 по делу N А36-2757/2013 отменить в части.

Признать незаконным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 09.07.2013 N 95-Р-13 о привлечении закрытого акционерного общества "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения наказания.

Изменить оспариваемое постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 09.07.2013, определив меру ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Липецкой области от 22.10.2013 по делу N А36-2757/2013 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275, части 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

А.И. Протасов П.В. Донцов