Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2012 г. N 07АП-4107/12

г. Томск

08 июня 2012 г.

Дело N А03-1068/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.

судей Журавлевой В.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Голубцовой Л. А. по дов. от 10.04.2012,

от административного органа: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 09.04.2012 по делу N А03-1068/2012 (судья Дружинина Н. М.) по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы", г. Барнаул, об оспаривании постановления от 02.02.2012 N 06 Инспекции государственного строительного надзора, контроля и надзора в области долевого строительства Алтайского края, г. Барнаул, по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением об оспаривании постановления от 02.02.2012 N 06 Инспекции государственного строительного надзора, контроля и надзора в области долевого строительства Алтайского края (далее - Инспекция, административный орган) по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 600 000 руб.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 09.04.2012 заявление удовлетворено: постановление Инспекции N 06 от 02.02.2012 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "МТС" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, принять по делу новый судебный акт об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В обоснование своих доводов податель апелляционной жалобы ссылается на следующие обстоятельства:

- металлический сборно-разборный столб является временной постройкой, которую возможно демонтировать без несоразмерного ущерба его назначению, что подтверждается проектной документацией и экспертным заключением;

- суд неправомерно включил сооружения связи в один ряд с линейно-кабельными сооружениями связи и линиями электропередач, определив их как технически сложные объекты, объекты капитального строительства, подконтрольные государственному строительному надзору;

- суд не дал оценки конструктивным особенностям сооружения, представленным в дело в качестве доказательств экспертному заключению, иным документам, свидетельствующим о том, что спорный объект не является объектом капитального строительства.

Подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе и пояснениях к ней.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей Инспекции, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснениях к ней, просил решение суда первой инстанции изменить в мотивировочной части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений общества, отзыва административного органа, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 21.12.2011 по обращению Администрации Угловского района Алтайского края от 20.10.2011 N 1904 Инспекцией проведена проверка, по результатам которой установлен факт строительства ОАО "МТС" объекта капитального строительства - базовой станции сети сотовой радиотелефонной связи N 22-132U по адресу: Алтайский край, Угловский район, с. Угловское, ул. Чапаева, 199 - без разрешения на строительство, предусмотренного частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Данное обстоятельство отражено в акте проверки от 21.12.2011 N 1459.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 20.01.2012 N 6.

02.02.2012 заместителем руководителя - начальником отдела государственного строительного надзора Инспекции Алтайского края по надзору в строительстве принято постановление N 06, которым ОАО "МТС" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 600 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "МТС" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается совершение обществом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, однако административным органом допущено нарушение порядка привлечения к административной ответственности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, повторно рассматривая дело, исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия по строительству, реконструкции, капитальному ремонту без соответствующего разрешения, осуществляемые в отношении объектов капитального строительства.

Субъектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является застройщик, то есть, лицо, на которое возложена обязанность получить разрешение на строительство, обеспечивающее строительство объекта и которому принадлежит, в том числе, на праве аренды, земельный участок, на котором осуществляется строительство (реконструкция) или капитальный ремонт объекта.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из того, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Согласно пункту 13 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе, на месте сносимых объектов капитального строительства).

В соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (в редакции Федерального закона, действующего на момент привлечения общества к административной ответственности).

В силу части 17 данной нормы закона выдача разрешения на строительство не требуется, в том числе, в случае строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других); строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования.

Таким образом, для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ необходимо подтверждение факта строительства объекта капитального строительства без разрешения на строительство, при условии, что для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

По правилу статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела следует, что возведенный ОАО "МТС" объект - базовая станция цифровой сотовой системы связи ВТS22-132U, расположенная по адресу: Алтайский край, Угловский район, с. Угловское, ул. Чапаева, д. 199, представляет собой металлоконструкцию для установки на ней комплекта антенно-фидерного оборудования базовой станции сотовой связи, смонтированной из секций, скрепляемых болтами, проведением кабеля, расположения элементов защитного заземления, с защитными ограждениями, технологическими площадками на специально возведенном для нее фундаменте.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом апеллянта о том, что возведенное сооружение не может быть признано объектом капитального строительства и является временной постройкой.

Пунктом 10 статьи 1 ГрК РФ к объектам капитального строительства отнесены здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

По смыслу СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 к временным постройкам можно отнести специально возводимые или приспособляемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства и подлежащие демонтажу после того, как отпадет необходимость в их использовании.

Согласно пункту 23 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" сооружение - результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.

В подпунктах 6, 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) определено, что под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 48.1 ГрК РФ линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, отнесены к особо опасным и технически сложным объектам.

Пунктом 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи (Приложение А), утвержденных Приказом Минсвязи от 09.09.2002 N 113, зарегистрированных Минюстом РФ 17.09.2002 N 3804, базовые станции отнесены к сооружениям.

Под сооружением связи понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи.

Ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5 Правил).

Таким образом, из анализа вышеприведенных норм следует, что сооружения связи наряду с линиями электропередач следует отнести к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Возведенный заявителем объект - базовая станция радиотелефонной связи - в силу статьи 2 Закона N 126-ФЗ относится к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, кабельных и иных сооружений связи.

Кроме того, по смыслу действующего законодательства капитальным строительством является строительство любых объектов (независимо от объема и назначения), для возведения которых требуется проведение земляных и строительно-монтажных работ по устройству заглубленных фундаментов, возведению несущих и ограждающих конструкций, подводке инженерных коммуникаций.

При проверке установлено, что для возведения базовой станции общество арендовало часть земельного участка (22:53:010106:0052) общей площадью 40 кв. м. под размещение оборудования базовой станции сотовой связи по адресу: Алтайский край, Угловский район, с. Угловское, ул. Чапаева, д. 199 (договор аренды от 01.03.2011). Земельный участок, на котором расположена базовая станция, окружена ограждающей конструкцией.

Согласно проектному решению (шифр 2274-22132-АС) фундаментом под антенную опору служат монолитные железобетонные плиты размерами в плане 1800х3000мм (толщиной 200 мм) и сборные железобетонные блоки ФБС 24.6.6-т на цементно-песчаном растворе марки М100 (толщиной 20 мм) смонтированные на подготовленное основание из песка средней крупности с уплотнением до р=1,65 т/м. Основанием фундаментом должен служить непросадочный, непучинистый грунт (листы 3-1, 3-2, 4 и 6, ш.2274-22132-КЖ). Опорная рама под антенную опору приваривается к металлоконструкциям фундамента (к закладным деталям монолитных железобетонных плит) (листа 3-1 и 6, ш.2274-22132-КЖ). Фундаменты ограждения базовой станции в количестве 20 шт. выполняются из монолитного бетона марки М50, глубиной заложения до 700 мм, диаметром 300 мм (листы 4 и 5, ш.2274-22132-АС).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что установленное для размещения оборудования станции сотовой связи сооружение, представляющее собой металлическую башню высотой 30 метров, установленную на специальном фундаменте, имеет связь с определенным земельным участком и возведено как объект капитального строительства, предназначено для использования в уставных целях.

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы со ссылкой на экспертное заключение от 09.08.2011 о том, что металлический сборно-разборный столб возможно многократно демонтировать без несоразмерного ущерба его назначению. Понятие объекта капитального строительства, приведенное в пункте 10 статьи 1 ГрК РФ, не содержит в качестве обязательного признака такого объекта возможность его неоднократного перемещения без несоразмерного ущерба его назначению.

Апелляционный суд принимает во внимание также, что на необходимость проведения государственной экспертизы указано в ответе Краевого автономного учреждения "Государственная экспертиза Алтайского края" от 15.11.2010 N 01-07/450 на запрос общества о необходимости проведения государственной экспертизы проектной документации на строительство объекта сотовой связи, в соответствии с которым названная проектная документация подлежит государственной экспертизе, поскольку часть 2 статьи 49 ГрК РФ не содержит исключений случаев необязательности ее проведения в отношении объекта связи (л.д. 56 т. 1).

Таким образом, учитывая, что возведенный объект является объектом капитального строительства, а у ОАО "МТС" соответствующего разрешения не имелось, апелляционный суд приходит к выводу о наличии события вменяемого правонарушения.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения выразилась в том, что, обществом не приняты все зависящие от него меры по недопущению осуществления строительства без разрешения на строительство, а также не представлены доказательства объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины ОАО "МТС" в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Между тем, судом установлено нарушение административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии со статьей 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители (часть 1).

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 3 данной статьи).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой и инстанции, 20.01.2012 представитель ОАО "МТС" по доверенности от 17.11.2011 N 5 Шефер Елена Сергеевна прибыла для участия в составлении протокола по делу об административном правонарушении, однако не была допущена административным органом к участию в деле по причине отсутствия типовой доверенности по конкретному делу, разработанной Инспекцией.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями допрошенного в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля технического директора филиала ОАО "МТС" в Алтайском крае Королева В.В. и не оспариваются административным органом.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" от 02.06.2004 г. N 10 (пункт 10) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, суд первой инстанции, установив при производстве по делу нарушения, которые носят существенный характер, обоснованно признал постановление Инспекции N 06 от 02.02.2012 незаконным.

ОАО "МТС", не оспаривая резолютивную часть решения суда первой инстанции, в обоснование апелляционной жалобы ссылается на ошибочность вывода суда о наличии в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения.

Учитывая, что в силу вышеизложенного материалами дела подтверждается состав и событие совершенного обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, апелляционный суд не усматривает оснований для изменения мотивировочной части решения Арбитражного суда Алтайского края.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для изменения обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для изменения решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 09.04.2012 по делу N А03-1068/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

В. А. Журавлева С. Н. Хайкина