Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2014 г. N 15АП-22406/13

город Ростов-на-Дону

05 марта 2014 г.

дело N А53-14028/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Близнюк А.А.,

при участии:

от Федерального государственного бюджетного учреждения "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации: представитель Тимошенков Е.Д. по доверенности от 31.07.2013.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Соко М.В. по доверенности от 09.01.2014;

от ООО "ПростексФарм": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ЗАО "ММВБ - Информационные технологии": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федерального государственного бюджетного учреждения "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 25.11.2013 по делу N А53-14028/2013, принятое судьей Ереминым Ф.Ф., по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "ПростексФарм", закрытого акционерного общества "ММВБ - Информационные технологии"

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - учреждение, Заказчик, ФГБУ "РНИОИ" Минздрава России") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Ростовской области (далее - Управление) о признании недействительным решения от 26.04.2013 по делу N 833/03 и предписания от 26.04.2013 N383/03.

По инициативе суда в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ПротексФарм", закрытое акционерное общество "ММВБ - Информационные технологии".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.11.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что заявитель не представил доказательства того, что оспариваемые решение и предписание Управления не соответствуют закону и нарушают его права в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не явились в судебное заседание.

Судебная коллегия на основании статьи 156 АПК РФ сочла возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Управление 22.04.2013 поступила жалоба ООО "ПротексФарм" о нарушении Заказчиком при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358100011613000110 "Размещение заказа на поставку расходных материалов для бактериологической и иммунологической лабораторий для работы на оборудовании, полученном в рамках реализации мероприятий ведомственной целевой программы "поставка антибактериальных и противогрибковых лекарственных средств" (далее -аукцион) Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

По вышеуказанному факту Управлением, в силу части 5 статьи 17 Закона и пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС РФ от 24.07.2012 N 498, проведена внеплановая проверка размещенного заказа.

По результатам рассмотрения указанной жалобы и проведения внеплановой проверки Управлением вынесено решение от 26.04.2013 по делу N 833/03, согласно которому жалоба была признана обоснованной, Заказчик признан нарушившим ч.2 ст. 19.1, п.6.1 ч.3 ст.41.6 Закона и учреждению было выдано обязательное для исполнения предписание об аннулировании аукциона в срок до 27.05.2013.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований Учреждения, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемыми актами Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемых актов Управления закону или иному нормативному правовому акту.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту Закон N 94-ФЗ), в котором, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

- путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

- без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 94-ФЗ (ч.2 ст. 10 Закона).

Согласно части 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями данного закона.

Так, в соответствии со статьей 1 Закона N 94-ФЗ заключение контракта на оказание услуг для бюджетных учреждений по итогам размещения заказа на открытом конкурсе направлено, в частности, на расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказ.

Частями 1 и 3 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ определено, что для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Согласно ч. 4 ст. 41. 6 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать, в том числе, показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям Заказчика.

В соответствии с ч. 1 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 -3.2 и 4.1 - 6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

В ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ закреплено, что документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с частью 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 31.03.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" установлено, что международное непатентованное наименование лекарственного средства - это наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

Международное непатентованное наименование не является конкретным показателем товара, определяющим его качественные, функциональные и иные характеристики, позволяющие определить соответствие потребности Заказчика.

Руководствуясь приведенными нормами права, Заказчиком в Техническом задании документации об аукционе приведены лекарственные средства, применяемые для сопроводительного лечения онкологических заболеваний при осложнениях бактериального генеза.

Названные товары заявлены по их МНН, форме выпуска, дозе, упаковке, единицам измерения, количеству.

Формируя лот из 11 позиций (лекарственных препаратов) Заказчик руководствовался тем, что все препараты отнесены в группу 2423000 "Фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукт" в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93.

Лекарственные препараты, включенные в указанный лот, имеют функциональную связь, являются однородными по своим фармакологическим свойствам, предназначены для сопроводительного лечения онкологических больных.

При определении предмета аукциона Заказчик руководствовался законодательством, определяющим требования к формированию заявки, клиническими аспектами применения лекарственных средств и исходил из интересов больных в целях реализации их права на получение безопасного лечения.

В действующем законодательстве содержится требование об обязанности заказчика формировать несколько лотов в пределах одной группы лекарственных средств, в Законе имеются специальные ограничения, касающиеся порядка формирования лотов по лекарственным средствам.

Часть 2.2 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, согласно которой в случае, если предметом торгов является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями, введена Федеральным законом от 20.07.2012 N 122-ФЗ, вступившим в силу с 23.07.2012.

Из Пояснительной записки к проекту Федерального закона N 122-ФЗ, а также буквального прочтения ч. 2.2 ст. 10 Закона следует, что в целях функционирования указанной нормы Закона должен быть принят нормативный правовой акт Правительства РФ, устанавливающий:

Порядок формирования перечня лекарственных средств, размещение заказа на поставку которых для нужд Заказчиков осуществляется по торговым наименованиям;

Предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), выше которого запрещается объединять в один лот несколько лекарственных средств с различными международными непатентованными наименованиями.

На дату размещения на официальном сайте извещения о проведении аукциона (12.04.2013) данный нормативный правовой акт Правительством РФ принят, но не вступил в силу.

Так, согласно примечанию справочной системы "КонсультантПлюс" Постановление Правительства РФ от 06.04.2013 года N 301 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" начало действовать 18.04.2013.

Положения Федерального закона регулируют спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона).

Вместе с тем, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе, нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Закона N 94-ФЗ понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие технические и функциональные характеристики товаров, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. При этом Заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Частью 2 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в документации об открытом аукционе в электронной форме, указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

Пунктом 6.1 ч.4 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями статьи 19.1 Закона.

Как установлено судом, 12.04.2013 Заявителем размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358100011613000110 "Размещение заказа на поставку расходных материалов для бактериологической и иммунологической лабораторий для работы на оборудовании, полученном в рамках реализации мероприятий ведомственной целевой программы "поставка антибактериальных и противогрибковых лекарственных средств". Начальная цена контракта - 21 383 623,79 рублей.

В ходе проведения проверки установлено, что в качестве обоснования начальной максимальной цены контракта Заявителем сформирована таблица. Так, в файле "Формирование первоначальной цены аукциона - антибактериальные и противогрибковые средства" в качестве одного из составляющих пунктов цены каждого лекарственного средства указана "наценка", составляющая от 1,088 до 1,15. Однако не раскрыты источники установления наценки и не приведен расчет данной наценки, то есть не указано, как она зависит от цены производителя лекарственного средства и ее соотношение к предельной зарегистрированной цене на лекарства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств (ЖНВЛС).

Кроме того, Постановление РСТ РО от 25.02.2010 N 2/1, в действовавшей на момент проведения аукциона редакции, устанавливает размер предельных надбавок только к лекарственным препаратам, включенным в перечень ЖНВЛС. При этом, в предмет поставки входили лекарственные средства, не включенные в перечень ЖНВЛС - Анидулафунгин, Даптомицин. При формировании цены на указанные препараты Заявитель также применил наценку в размере 1,10. Применительно к указанным лекарственным средствам, Заявителем не только не указан источник формирования цены, в частности одной из ее составляющих - наценки, но и необоснованно применен повышающий коэффициент к коммерческому предложению производителя.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что заказчик выполнил требования ст. 19.1 Закона N 94-ФЗ, так как разместил обоснование начальной максимальной цены контракта на основании действующих нормативных актов в сфере обращения лекарственных средств, в том числе, Налогового Кодекса Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 г. N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов", постановление РСТ РО от 25.02.2010 г. N 2/1 "Об утверждении предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к ценам на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов".

В соответствии со ст. 19.1 Закона N 94-ФЗ главное, что должно быть указано в документах, -это обоснование установленной цены и использованные источники.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в документации об аукционе отсутствуют сведения об источнике информации - постановления РСТ РО от 25.02.2010 г. N 2/1 "Об утверждении предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к ценам на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов".

В предмет поставки входили лекарственные средства, не включенные в перечень ЖНВЛС - Анидулафунгин, Даптомицин. При формировании цены на указанные препараты Заявитель также применил наценку в размере 1,10. Применительно к указанным лекарственным средствам, Заявителем не только не указан источник формирования цены, в частности одной из ее составляющих - наценки, но и необоснованно применен повышающий коэффициент к коммерческому предложению производителя.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом заявитель не представил доказательства того, что оспариваемые решение и предписание Управления не соответствуют закону и нарушают его права в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что требование заявителя к Управлению Федеральной антимонопольной службы Ростовской области о признании недействительными решения от 26.04.2013 по делу N 833/03 и предписания от 26.04.2013 N383/03, выданного с целью устранения допущенного нарушения, не подлежит удовлетворению.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела, вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.11.2013 по делу N А53-14028/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова