Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. N 07АП-9271/11

г. Томск

07 декабря 2011 г.

Дело N А27-7657/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А. с использованием средств аудиозаписи, при участии:

от заявителя: Чалых А.Е. по доверенности от 22.08.2011 года, Щербаковой О.А. по доверенности от 01.04.2011 года,

от заинтересованного лица: Горбачева А.И. по доверенности от 04.08.2011 N 149, Ланцман Л.И. по доверенности от 12.08.2011 N 150, Фризен С.Н. по доверенности от 05.10.2011 N 164, Стельмах С.В. по доверенности от 11.03.2011 N 131,

от Прокуратуры Кемеровской области: Горбаченко А.А. (служебное удостоверение ТО N 096182 от 25.09.2009 года),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Прокуратуры Кемеровской области и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 22.09.2011 года по делу N А27-7657/2011 (судья Тимошенко Л.С.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Газпромнефть-Кузбасс" (ИНН 4217035133, ОГРН 1024201752662)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Газпромнефть-Кузбасс" (далее по тексту - ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФАС России по Кемеровской области) от 05.05.2011 по делу N 5/А-10-2011.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.09.2011 года заявление ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Прокуратура Кемеровской области и УФАС России по Кемеровской области обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества.

Подробно доводы Прокуратуры Кемеровской области и УФАС России по Кемеровской области изложены в апелляционных жалобах.

В соответствии с частью 2 статьи 130, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционные жалобы объединены для совместного рассмотрения в одно производство.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционные жалобы Прокуратуры Кемеровской области и УФАС России по Кемеровской области - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционных жалобах, отзыве к ним.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, УФАС России по Кемеровской области по поручению Федеральной антимонопольной службы России от 13.11.2010 N АГ/39429 проведена проверка деятельности ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", по итогам которой обнаружены признаки нарушения Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ), выразившиеся в необоснованном повышении оптовых цен на дизельное топливо (зимнее), результатом которого явилось сближение уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо (зимнее) в период с 10.11.2010 года по 30.11.2010 года, и возбуждено дело N 5/А-10-2011.

В соответствии с приказом УФАС России по Кемеровской области от 18.01.2011 N 9 возбуждено дело N 5/А-10-2011 по признакам нарушения ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в действиях (бездействии) ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" по необоснованному повышению оптовых цен на дизельное топливо зимнее, а также по сближению уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо в период с 10.11.2010 года по 30.11.2010 года, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц на оптовом и розничном рынках реализации дизельного топлива в Кемеровской области.

05.05.2011 года комиссией УФАС России по Кемеровской области вынесено решение по делу N 5/А-10-2011 о признании Общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Нарушение антимонопольного законодательства выразилось в злоупотреблении ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" доминирующим положением, а именно: в необоснованном повышении оптовых цен на дизельное топливо (зимнее) в период с 24.10.2010 года по 30.11.2010 года, а также по сближению уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо в период с 10.11.2010 года по 30.11.2010 года, которые влекут за собой недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц на оптовом и розничном рынках реализации дизельного топлива в Кемеровской области.

ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", не согласившись с принятым УФАС России по Кемеровской области решением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Принимая обжалуемое решение, Арбитражный суд Кемеровской области обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у антимонопольного органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, необходимо установить: 1. факт доминирования Общества на оптовом и розничном рынках дизельного топлива; 2. факт злоупотребления доминирующим положением; 3. факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции и ущемление интересов других лиц на оптовом и розничном рынках реализации дизельного топлива в Кемеровской области (либо угрозы наступления любого из перечисленных последствий). Отсутствие любого из указанных трех элементов будет свидетельствовать об отсутствии в действиях ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В силу пункта 2 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона N 135-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов.

Как установлено судом первой инстанции, ЗАО "Кузбасснефтепродукт" (впоследствии переименованное в ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс") приказом от 16.09.2004 N 5-р УФАС России по Кемеровской области включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по товарным группам "оптовая торговля бензином автомобильным" (с долей более 50%) и "оптовая торговля дизельным топливом" (с долей менее 50%), при этом не оговорено, каким именно дизельным топливом (летним или зимним). Таким образом, следует считать оптовую торговлю как тем, так и другим.

Кроме того, в анализе состояния конкурентной среды на оптовом рынке бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Кемеровской области, проведенном УФАС России по Кемеровской области за 2010 год, установлено, что доля ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" по поставкам дизельного топлива на нефтебазы составляет 53,9 %. Данные выводы сделаны на основе сведений, предоставленных УФАС России по Кемеровской области от хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на территории Кемеровской области. В предыдущем анализе за 2009 год также установлено доминирующее положение Общества на оптовом рынке дизельного топлива.

В решении по делу N 5/А-10-2011 также отмечено, что на рынке оптовой реализации дизельного топлива доля Общества превышала 35%.

В 2010 году доля ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" на исследуемом рынке по сравнению с 2009 годом незначительно уменьшилась в связи с приходом на рынок новых хозяйствующих субъектов, в том числе, ОАО "Роснефть". В анализах, проведенных УФАС России по Кемеровской области, установлены малозначительные изменения доли ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" на оптовом и розничном рынках нефтепродуктов.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" с 2009 года по настоящее время не оспаривало внесение его в Реестр хозяйствующих субъектов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал положение Общества на оптовом и мелкооптовом рынках дизельного топлива в Кемеровской области доминирующим.

Как правильно указал суд первой инстанции, УФАС России по Кемеровской области необходимо было учитывать, что на территории Кемеровской области располагается один мини-нефтеперерабатывающий завод (далее - НПЗ, обозначен в анализе тремя звездочками***), который осуществляет оптовую торговлю как собственным, так и покупным дизельным топливом. Кроме этого, также имеются оптовые продавцы дизельного топлива, в том числе, ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" и поименованные в анализе рынка два других оптовых продавца, занимающих, наряду с первым, доминирующее положение, которые закупают дизтопливо на НПЗ в других субъектах Российской Федерации: Омский НПЗ, Ачинский НПЗ, Сургутский НПЗ, Уфимский НПЗ. И для объективной картины положения на рынке оптовых цен на дизельное топливо в целом в рамках географических границ Кемеровской области необходимо было представить анализ этого рынка.

Выводы УФАС России по Кемеровской области об угрозе наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, сделаны без учета вышеуказанных факторов, в отрыве от данного анализа, который не приведен ни в решении, ни в качестве самостоятельного документа, а именно: не проанализировано, какие оптовые цены на дизельное топливо были у других игроков данного рынка в спорный период, соответственно, какие розничные цены на дизельное топливо были у других поставщиков в регионе. Выводы сделаны только на основании оптовых цен Омского НПЗ, закупаемого ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", которые могут разниться с ценами других НПЗ как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.

При отсутствии такого анализа, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что исследование оптового рынка дизельного топлива является неполным, а выводы о существовании угрозы наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, и конкретно указанных в решении - необоснованными.

Кроме того, судом первой инстанции правильно отмечено, что УФАС России по Кемеровской области не исследовал (не произвел анализ) соотношение оптовых и розничных цен на Дт у других субъектов, в том числе, двух субъектов, занимающих также доминирующее на данном рынке положение на территории Кемеровской области.

УФАС России по Кемеровской области, не исследовав как оптовый, так и розничный рынок дизельного топлива в полном объеме, то есть в отношении также и других хозяйствующих на этих рынках субъектов, в части сравнения и соотношения цен, не установил, имеют ли место аналогичные обстоятельства у других субъектов, какова у них цена на Дт розничная и оптовая. Данный анализ необходим в целях установления, могут ли вызвать вменяемые в вину Обществу действия возникновение последствий или угрозы последствий, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, либо такая ситуация существует на всем рынке продаж дизельного топлива в Кемеровской области.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что УФАС России по Кемеровской области не доказало наличие либо угрозу наступления последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, что является необходимым условием наступления ответственности по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" требование.

Доводы апеллянтов не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку Прокуратура Кемеровской области и УФАС России по Кемеровской области освобождены от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.09.2011 года по делу N А27-7657/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы Прокуратуры Кемеровской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

В.А. Журавлева Н.А. Усанина