Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2014 г. N 10АП-11925/13

г. Москва

06 марта 2014 г.

Дело N А41-31203/13

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Александрова Д.Д., Боровиковой С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Нехаем А.А.,

при участии в заседании:

от истца, Общества с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное объединение "Мостовик" (ИНН: 5502005562, ОГРН: 1025501857710): Дягилев А.В. представитель по доверенности N 152 от 31.01.2014 г., Абрамова Е.А. представитель по доверенности N 812 от 15.08.2013 г., Кузьменко А.О. представитель по доверенности N 1266 от 16.12.2013 г.,

от ответчика, Открытого акционерного общества "УСК МОСТ" (ИНН: 7702322731, ОГРН: 1027739060942): Жемеря Н.А. представитель по доверенности N 015513 от 06.11.2013 г., Дмитриев В.А. представитель по доверенности N 000514 от 09.01.2014 г., Аникин А.В. представитель по доверенности N 016212 от 02.11.2013 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное объединение "Мостовик" на решение Арбитражного суда Московской области от 07 октября 2013 года по делу N А41-31203/13, принятое судьей Капаевым Д.Ю., по иску Общества с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное объединение "Мостовик" (далее по тексту - ООО "НПО "Мостовик" к Открытому акционерному обществу "УСК МОСТ" (далее по тексту - ОАО "УСК"Мост" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

ООО "НПО "Мостовик" (далее - истец) обратилось в суд с исковым заявлением к ОАО "УСК МОСТ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в рамках контракта N 59/1 от 18 сентября 2008 года в размере 993 605 319 руб. (с учётом принятого судом увеличения суммы исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ в ходе судебного разбирательства) (л.д. 2-4; 111, том 1).

В обоснование исковых требований ссылается на то, что объект, являющийся предметом договора подряда, получил необходимые заключения, был принят заказчиком в эксплуатацию, а, соответственно, работы согласованы и приняты ответчиком, но в полном объеме оплачены не были.

Решением Арбитражного суда Московской области от 07 октября 2013 года по делу N А41-31203/13 в удовлетворении исковых требований к ООО "НПО "Мостовик" отказано (л.д.95-97, т. 17).

Не согласившись с решением суда, ООО "НПО "Мостовик" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права (л.д.99-102, т.17).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ООО "НПО "Мостовик" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт, в случае несогласия суда с доводами апелляционной жалобы, просят изменить мотивировочную часть указанного решения, исключить выводы суда первой инстанции, изложенные в абзацах 3,4 на странице 6 решения (л.д. 133, 17).

Представители ОАО "УСК МОСТ" против доводов апелляционной жалобы возражали, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд считает указанное решение суда первой инстанции подлежащим изменению.

Из материалов дела следует, что между ООО "НПО "Мостовик" и ОАО "УСК МОСТ" был заключен контракт N 59/1 от 18 сентября 2008 года на выполнение работ по строительству мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке (л.д. 10-26, т. 1).

В соответствии с п. 1.1. контракта истцом приняты на себя обязательства по строительству мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке (далее - объект), в соответствии с проектом, утверждённым распоряжением Федерального дорожного агентства от 02 июля 2008 года N 276-р, а в обязанности генподрядчика входят обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

В соответствии с п. 1.4 контракта, существенными условиями являются: цена. сроки, качество, объём выполненных и принятых работ, условия авансирования.

В соответствии с п. 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 14 281 561 840 руб.

Согласно п. 4.1 оплата выполненных по контракту работ производится ежемесячно в соответствии с графиком финансирования (приложение N 2 к контракту) путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств после подписания обеими сторонами актов сдачи-приемки выполненных объемов работ, с применением понижающего коэффициента 0,96 (может быть изменен в процессе реализации проекта).

Пунктом 4.2 контракта предусмотрена обязанность генподрядчика произвести авансовый платеж подрядчику в виде части стоимости подрядных работ в размере 30% от стоимости объемов работ на 2008 финансовый год в течение 30 дней с момента подписания контракта, а на последующие финансовые года в размере 30% от стоимости объемов работ финансового года до 30 января соответствующего года.

В соответствии с п. 4.5 контракта генподрядчик обязался ежемесячно осуществлять промежуточные платежи на основании предъявленных подрядчиком и принятых генподрядчиком объемов выполненных работ, в пределах объемов работ на текущий финансовый год и объемов финансирования, полученных от заказчика.

Также генподрядчик осуществляет в силу положений п. 4.7 контракта текущие платежи в течение 25 дней с момента подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о выполненных работах по форме КС-3.

Окончательный расчет производится в месячный срок после ввода объекта в эксплуатацию и получения денежных средств от заказчика.

Разделом 5 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ, в соответствии с п. 5.1 которого календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных видов работ определяются календарным графиком производства подрядных работ (приложение N 1 к контракту). При этом стороны установили срок начала выполнения работ - 12 сентября 2008 года, окончания - 01 июля 2012 года.

Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в разделе 8 спорного контракта.

В соответствии с дополнительными соглашениями к контракту сторонами изменялись существенные условия по цене, срокам, объёму и стоимости работ, предусмотренных указанным контрактом (л.д. 40-41; 59-68, т. 17).

Сторонами не оспаривалось обстоятельство того, что стоимость работ, установленная контрактом, была оплачена ответчиком в полном объеме.

Между тем, как утверждал истец в суде первой инстанции, фактический объём выполненных последним работ превысил объём работ, согласованный сторонами и подлежащий выполнению в рамках контракта.

В связи с изложенными обстоятельствами истцом был составлен акт приемки выполненных работ формы КС-2 N 46 от 25 мая 2012 года, на который ООО "НПО "Мостовик" ссылается в обоснование своих требований по иску.

Письмом от 23 мая 2012 года исх.N 144/110-1-14 ответчику был направлен акт формы КС-2 N 46 от 25 мая 2012 года на сумму 993 605 319 руб. (л.д. 6-7, т. 1).

В указанном письме ООО "НПО "Мостовик" указало, что в соответствии с условиями контракта N 59/1 от 18 сентября 20008 года обществом осуществлялись работы на основании рабочей документации ответчика, по которой объем подлежащих выполнению по контракту работ превысил проектные объемы, учтенные в контракте.

Таким образом, на 25 мая 2012 года ООО "НПО "Мостовик" было выполнено дополнительно работ на сумму 953 861 106 руб. с учетом НДС 18%.

В письме истцом предложено ответчику подписать акт N 46 от 25 мая 2012 года.

При этом доказательства направления, либо получения ответчиком указанного акта в материалах дела отсутствуют.

Оценивая условия Контракта, суд полагает, что Контракт отвечает признакам договора строительного подряда, регулируемого положениями параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с ч.1 ч.2 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно ч.1-4 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 3.1 общая стоимость работ по контракту составляет 14 281 561 840 руб.

В соответствии с п. 4.8. контракта, превышение подрядчиком проектных объёмов и стоимости работ по объекту, не подтверждённые соответствующим дополнительным соглашением, генподрядчиком не принимаются и не оплачиваются.

Согласно ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Исходя из системного анализа указанных положений контракта, с учетом положений п. 4 ст. 709 ГК РФ арбитражный апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что цена контракта является твердой.

Согласно ч. 6 ст. 709 ГК РФ, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Согласно ч.1, ч.2 ст. 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Статья 452 ГК РФ предусматривает, что соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Истец в обоснование своих требований ссылается на акт выполненных работ формы КС-2 N 46 от 25 мая 2012 года (л.д. 8-9, т.1).

Исходя их содержания сопроводительного письма к этому акту N 144/110-1-14 от 23 мая 2012 года, работы, указанные в акте, являются дополнительными (л.д.6-7, т.1).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Определении N ВАС-17600/10 от 11.01.2011 по делу N АЗЗ-18557/2009 определяет понятие "дополнительные работы" следующим образом: "По смыслу норм права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно".

Работы рассматриваются дополнительными только в том случае, если они были выполнены в рамках заключенного договора подряда и относятся к нему непосредственно.

Дополнительные работы необходимо рассматривать в узком, специально-юридическом смысле, предусмотренном статьей 743 ГК РФ. Выделить основные элементы, которые характеризуют работы как дополнительные, можно следующим образом:

- работы, которые выполнены в ходе строительства и не учтены в технической документации:

- работы, относящиеся к заключенному договору строительного подряда и не являющиеся самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых заключен договор;

- выполненные работы, которые приводят к увеличению сметной стоимости строительства;

- работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ определено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Между тем, стоимость заявленных ООО "НПО "Мостовик" ко взысканию работ нельзя признать дополнительными в том смысле, в котором понятие дополнительных работ применяется в статье 743 ГК РФ. По смыслу указанной нормы права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В силу указанных положений закона, а также пункта 4.8 контракта превышение проектных объемов и стоимости работ по объекту возможно только при согласовании такого превышения сторонами в соответствующем дополнительном соглашении.

При несоблюдении такого порядка выполненные истом работы не принимаются ответчиком и не оплачиваются.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств не следует, что данные работы были приняты уполномоченными лицами ответчика в соответствии с условиями контракта путём составления актов по форме КС-2.

Представленные акты освидетельствования, приёмки ответственных конструкций не подтверждают ни объема, ни стоимости выполненных работ.

При этом документальное подтверждение суммы, указанной в акте о приемке выполненных работ N 46 от 25 мая 2012 года, в материалах дела отсутствует.

Учитывая сложный характер как самого объекта, так и района строительства в соответствии с письмом Федерального центра ценообразования в строительстве от 23.10.2009 г. N 1244-10285/ФН путем заключения дополнительного соглашения к контракту N 3 от 23.10.2009 г. и дополнительного соглашения N 5 от 01.10.2010 г. стороны контракта перешли в расчетах по контракту на применение укрупненных показателей единичной стоимости работ, в которые включен полный комплекс основных работ и всех затрат по контракту, а также вспомогательных и прочих работ и затрат, в том числе затраты на временные здания и сооружения - 2,8%, прочие затраты подрядчика, предусмотренные сводным сметным расчетом, непредвиденные затраты - 1,31%.

При этом в соответствии с МДС 81-35.2004 резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для компенсации дополнительных затрат подрядчика, связанных с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта, с ошибками в сметах, выявленными после утверждения проектной документацией, изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д.

Таким образом, единичные стоимости укрупненных показателей, разработанные на основании смет проекта, прошедшего Главгосэкспсртизу не могут быть применены при расчетах за выполненные работы, конструктивные особенности и технологический процесс которых значительно отличается от предусмотренных в утвержденном проекте.

Между тем, стоимость работ, перечисленных в акте N 46 от 25 мая 2012 года, указана без учета этих положений.

Апелляционный суд учитывает также, что истец является не только подрядчиком Ответчика по выполнению строительно-монтажных работ, но и проектировщиком проекта (стадии "П"), разработчиком рабочей документации (стадии "РД") на основании самостоятельного договора с ответчиком. Поэтому недочеты и недоработки в разработанной им проектной документации корректировались им при разработке рабочей документации, что приводило к увеличению стоимости выполняемых им работ по контракту. Так, в частности, истец разрабатывал СВСиУ в рамках проекта объекта. Однако, некоторые позиции по предъявленному истцом спорному акту, в частности, пункт 12 СВСиУ монолитного ж/б пролетного строения - (фундаменты под башенные краны) ошибочно не были предусмотрены проектом истца.

Иные доводы и доказательства, представленные истцом, с учётом предмета и оснований заявленного иска, не свидетельствуют о наличии обязанности у ответчика отплатить сумму, предъявленную ко взысканию.

При таких обстоятельствах судом правомерно исковые требования ООО "НПО "Мостовик" о взыскании стоимости работ по акту N 46 от 25 мая 2012 года были оставлены без удовлетворения.

Между тем, арбитражный апелляционный суд полагает необходимым изменить мотивировочную часть оспариваемого решения суда.

Из материалов дела видно, что истцом в ходе рассмотрения дела подавалось заявление об изменении предмета иска, в котором он просил взыскать стоимость работ в соответствии с ведомостью стоимости работ, определенных контрактом (л.д. 2, т. 17).

То есть, первоначально истец просил взыскать стоимость дополнительных работ по контракту N 59/1 от 18 сентября 2008 года, ссылаясь на акт N 46 формы КС-2 от 25 мая 2012 года, а в уточненных требованиях просил взыскать неосновательное обогащение на основании ведомостей работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства об уточнении заявленных требований, так как истцом одновременно изменены предмет и основание иска.

Поскольку заявленные истом уточнения иска не были приняты судом первой инстанции к рассмотрению, положения статьи 1102 ГК РФ не могут быть рассмотрены судом как основание заявленных в рамках настоящего дела исковых требований.

В силу положений ст. 12 ГК РФ и ст. 4 АПК РФ ООО "НПО "Мостовик" не лишено права обратиться в арбитражный суд с требованием о взыскании неосновательного обогащения ответчика в рамках самостоятельного искового производства.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд полагает необходимым исключить из мотивировочной части обжалуемого решения абзацы 3 и 4 страницы 6 решения, в силу следующих обстоятельств.

В случае обращения истца в рамках отдельного искового производства с требованием о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения, истцом подлежат доказыванию обстоятельства, предусмотренные нормами главы 60 ГК РФ - "Обязательства вследствие неосновательного обогащения".

Вместе с тем, положения указанных абзацев решения создают преюдицию для требований истца, лишая фактически тем самым истца предусмотренных законом прав на защиту своих нарушенных интересов.

В остальной части выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, нормам процессуального и материального права.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 07 октября 2013 года по делу N А41-31203/13 изменить.

Исключить из мотивировочной части указанного решения абзацы 3, 4 на листе 6 указанного судебного акта.

В остальной части решение Арбитражного суда Московской области от 07 октября 2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Д.Д. Александров С.В. Боровикова