Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2014 г. N 15АП-20319/13

город Ростов-на-Дону

06 марта 2014 г.

дело N А53-13802/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ковалевой В.Ю.

при участии:

от заявителей: от ОАО "Панорама" представитель не явился; от ФГБУ "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации представитель по доверенности от 31.07.2013, Тимошенков Е.В., паспорт.

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 12.03.2013, Филатова А.С., удостоверение N 8725

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2013 по делу N А53-13802/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Панорама", Федерального государственного бюджетного учреждения "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "НАИЛ", электронной торговой площадки Московская межбанковская валютная биржа "Госзакупки" о признании недействительными решения и предписания, принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Панорама" (далее - общество), Федеральное государственное бюджетное учреждение "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения и социального развития (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными решения от 20.06.13 по делу N 1264/03 и предписания от 20.06.13 N 553/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "НАИЛ"; электронная торговая площадка Московская межбанковская валютная биржа "Госзакупки".

Решением суда от 29.10.13 заявленные обществом и учреждением требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что учреждение законно отклонило заявку ООО "НАИЛ" для участия в аукционе.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что ООО "НАИЛ", дав согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, в том числе в технической части, а также указав конкретные значения показателей предлагаемого к использованию при выполнении работ товара в соответствии со сметным расчётом выполнил требования закона и аукционной документации.

Участвующие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица и общество своих представителей в судебное заседание не направили, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещены надлежащим образом.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц и общества.

Представитель управления в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель учреждения возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и обоснованность.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей управления и учреждения, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в управление поступила жалобы ООО "НАИЛ" на действия Заказчика, выразившееся в неправомерном отказе в допуске к участию в аукционе, при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358100011613000122 (далее - электронный аукцион).

По вышеуказанному факту управлением в силу части 5 статьи 17 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон N 94-ФЗ) и пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС РФ от 24.07.2012 N 498, проведена внеплановая проверка размещенного заказа.

В ходе проведения проверки управлением установлено, 23.05.12 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru, электронной торговой площадке ММВБ "Госзакупки" ФГБУ "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358100011613000122 "выполнении работ по проведению мероприятий по реорганизации архитектурного облика объекта литер АБ2 и снижению энергоемкости ограждающих конструкций", согласно которому начальная (максимальная) цена контракта составляет 11 544 188,00 рублей.

В ходе рассмотрения материалов дела, комиссией управления установлено, что Заказчик характеристики некоторых показателей разместил в файле "конструктивные элементы", однако ссылки в технической части на вышеуказанный файл нет.

Комиссия управления, изучив материалы дела по жалобе ООО "НАИЛ", усмотрела в действиях Заказчика нарушение п.1 ч.4 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ, а так же нарушение ч.5 ст.41.9 Закона в действиях Аукционной Комиссии.

20.06.13 комиссия управления вынесла оспариваемое решение по делу N 1264/03 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

В этот же день на основании данного решения учреждению выдано предписание N 553/03 по делу N 1264/03 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, согласно которому Комиссии Заказчика, Заказчику в срок до 12.07.13 предписывалось: 1) отменить Протоколы, сформированные во время проведения аукциона; 2) пересмотреть заявки, поданные участниками размещения заказа; 3) провести процедуру аукциона с наименьшей ценой; 4) сформировать Протоколы, предусмотренные Законом, с внесенными в них изменениями; 5) комиссии Заказчика, Заказчику совершить действия, предусмотренные Законом в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с вынесенными актами управления, общество и учреждение обратились в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание являются недействительными ввиду следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), в котором, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом (ч.2 ст. 10 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями данного закона.

Так, в соответствии со статьей 1 Закона N 94-ФЗ заключение контракта на оказание услуг для бюджетных учреждений по итогам размещения заказа на открытом конкурсе направлено, в частности, на расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказ.

Частями 1 и 3 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ определено, что для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Требования к содержанию документации об открытом аукционе в электронной форме установлены в статье 41.6 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, при размещении заказа на выполнение работ для выполнения которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

а) согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе (далее - Согласие), в т.ч. означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об аукционе, или согласие, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об аукционе, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об аукционе, при условии содержания в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в аукционе на товарный знак;

б) согласие, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара.

Данный перечень сведений в составе первой части аукционной заявки при размещении заказа на выполнение работ является исчерпывающим.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ (часть 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ).

Согласно ч. 3 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: 1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; 2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ).

По правилам части 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 41.8 данного Закона, не допускается.

Как верно установлено судом первой инстанции, при размещении заказа на выполнение работ по проведению мероприятий по реорганизации архитектурного облика объекта литер АН 2 и снижению энергоемкости ограждающих конструкций в составе документации об открытом аукционе в электронной форме Заказчиком была опубликована проектно-сметная документация, содержащая сметный расчет, обмерные чертежи, архитектурные решения, пояснительная записка, проект организации строительства и описание конструктивных элементов (далее - ПСД).

Согласно положениям аукционной документации (характеристики материалов (изложены по разделам проектно-сметной документации)) Заказчиком было предусмотрено выполнение работ с использованием следующих материалов, в частности: "нащельника" стального оконного (раздел ПСД конструкция навесной фасадной системы), "швеллера" (раздел ПСД конструкция навесной фасадной системы), "парапета" (раздел ПСД конструкция навесной фасадной системы), "верхнего откоса с указанием толщины верхнего герметизирующего слоя" (раздел ПСД конструкция навесной фасадной системы), "плиты утеплителя" (раздел ПСД конструкция навесной фасадной системы), так же Заказчиком было предусмотрено два варианта выполнения окопного примыкания.

Для определения соответствия предлагаемых к использованию при выполнении работ материалов потребностям Заказчика были установлены следующие показатели и их значения: высота для "нащельника" стального оконного минимальное значение 1200 мм, толщина для "швеллера" минимальное значение 0,5 мм, толщина для "парапета" минимальное значение 0,5 мм, толщина "для верхнего откоса и верхнего герметизирующего слоя" минимальное значение 80 и 30 мм, минеральная вата тип А или В (для материала плит утеплителя), Заказчиком так же указано, что применяются материалы группы горючести не ниже Г2 трудногорючие), за исключением алюминиевых композитных панелей группы горючести не ниже Г1 (слабогорючие).

Общество и учреждение указывают, что аукционная комиссия не допустила участника размещения заказа ООО "НАИЛ" к участию в открытом аукционе в электронной форме, в связи с несоответствием сведений указанных в заявке, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, поскольку в первой части заявки участником размещения заказа не указаны значения перечисленных выше показателей, а так же не указано конкретное значения по показателю "тип минеральной ваты используемой при изготовлении плит утеплителя", "групп горючести используемых материалов", "варианта выполнения окопного примыкания".

В соответствии с частью 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Письмом ФАС России от 23 июля 2010 г. N ИА/23610 было разъяснено, что в целях надлежащего соблюдения части 2 статьи 22, части 2 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, проектно-сметная документация должна входить в состав документации о торгах и размещаться на официальном сайте в полном объеме.

Руководствуясь положениями пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, положениями указанных выше нормативных актов, разъяснениями ФАС России, Заказчиком в составе аукционной документации были опубликованы на официальном сайте сметный расчет, обосновывающий начальную максимальную цену контракта, проектная документация содержащая перечень материалов, а также установленные к ним показатели и их значения необходимые для определения соответствия предлагаемого к использованию при выполнении работ материала потребностям Заказчика. С учетом изложенного вывод Комиссии Управления о том, что Заказчиком не опубликован файл Характеристики материалов на официальном сайте zakupki.gov.ru не соответствуют действительности, поскольку проектная документация является именно тем документом (файлами) содержащим характеристики материалов.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что требования предусмотренные положениями п.1 ч.4 ст.41.6 Закона Заказчиком соблюдены.

Как указывалось выше, в составе аукционной документации Заказчиком были опубликованы на официальном сайте сметный расчет, обосновывающий начальную максимальную цену контракта, проектная документация содержащая перечень материалов, а также установленные к ним показатели и их значения необходимые для определения соответствия предлагаемого к использованию при выполнении работ материала потребностям Заказчика.

Согласно п.25 информационной карты Заказчиком было установлено следующие требования по заполнению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме: об обязанности участника размещения заказа предоставить сведения по всем материалам и товарам, используемым при выполнении работ (в соответствии с технической частью).

В соответствии с п. 24 информационной карты Заказчиком было установлено следующие требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели, используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Рассматривая заявку ООО "НАИЛ" Аукционная комиссия выявила несоответствие сведений, указанным требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, а именно участник размещения заказа не указал конкретную характеристику группы горючести материалов, конкретные габариты "нащельника" стального оконного, "швеллера", не установлена толщина оцинкованного окрашивания товара "парапет", конкретное значение высоты откоса и толщина верхнего герметизирующего слоя, конкретное значение типа минеральной ваты, не выбран вариант оконного примыкания.

Исходя из содержания пункта 1 статьи 432 ГК РФ, частей 3 статьи 38 Закона N 94-ФЗ существенным условием контракта, заключаемого в порядке Закона N 94-ФЗ. является его предмет, который должен соответствовать требованиям документации об аукционе и содержать признаки, позволяющие индивидуализировать конкретный товар.

Довод управления о том, что участником выражено согласие на поставку товара, правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку законом согласие предусмотрено только для поставки товара товарного знака, предусмотренного документацией, а документацией товарный знак не устанавливался. Законом не предусмотрено, что наличие какого-либо согласия участника исключает необходимость указывать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В связи с отсутствием таких показателей в заявке участника размещения заказа Аукционная комиссия приняла решение об отказе участнику в допуске к участию в аукционе в соответствии п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Закона 94-ФЗ.

С учетом изложенного вывод Комиссии управления о том, что согласие поданное участником размещения заказа и указанные конкретные значения показателей предлагаемого к использованию при выполнении работ товара в соответствии со Сметным расчетом, являются достаточным основанием для допуска к участию в аукционе, противоречат положениям аукционной документации, поскольку, Заказчиком требовалось предоставить в заявке сведения по всем материалам и товарам, используемым при выполнении работ в том числе, указанным в проектной документации.

Согласно п. 2 раздела 1.1 "Общие положения" Документация об открытом аукционе в электронной форме включает в себя, в том числе Главу 3 "Техническая часть", а также иные файлы, представленные Заказчиком на электронную площадку.

Судом первой инстанции правильно установлено, что заказчиком помимо файлов "Смета" и "Конструктивные элементы" были еще размещены файлы "Пояснительная и АР". "ПОКР".

Также в абз. 4 п. 2 раздела 1.1 "Общие положения" закреплено, что в технической части указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с ч.3 ст. 41.7 Закона 94-ФЗ любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируемся проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме. При этом такой участник размещения заказа - вправе направить не более чем при запроса о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме в отношении одного открытого аукциона в электронной форме.

Таким образом, если участник размещения заказа не обращался с запросом о разъяснении положений документации об аукционе, следовательно, размещенная на электронной площадке документация об аукционе, включающая техническое задание и сметы, была достаточна и понятна всем заинтересованным лицам, и позволяла участнику размещения заказа подготовить заявки на участие в аукционе.

Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции, ООО "НАИЛ" не воспользовалось правом, закрепленным в ч.3 ст. 41.7 Закона 94-ФЗ.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что учреждение законно отклонила заявку ООО "НАИЛ" для участия в аукционе.

Таким образом, вынесенные управлением решение и предписание правильно признаны недействительными.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы управления и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2013 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова