Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2014 г. N 08АП-682/14

город Омск

11 марта 2014 г.

Дело N А75-8582/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-682/2014) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре, Управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.11.2013 по делу N А75-8582/2013 (судья Дроздов А.Н.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Западно-Сибирский зональный научно-исследовательский и проектный институт типового и экспериментального проектирования жилых и общественных зданий" (далее - ОАО "ЗапСибЗНИИЭП", Общество, заявитель)

к Управлению,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального бюджетного учреждения "Управление лесопаркового хозяйства и экологической безопасности",

о признании недействительным решения от 24.06.2013 N РНП-86-52,

при участии в судебном заседании представителей:

от УФАС по ХМАО - Югре - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ОАО "ЗапСибЗНИИЭП" - директор Тихомиров А.В., полномочия подтверждены протоколом N 1 заседания совета директоров ОАО "ЗапСибЗНИИЭП" от 21.03.2013 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от муниципального бюджетного учреждения "Управление лесопаркового хозяйства и экологической безопасности" - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

открытое акционерное общество "Западно-Сибирский зональный научно-исследовательский и проектный институт типового и экспериментального проектирования жилых и общественных зданий" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения N РНП-86-52 от 24.06.2013 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об Обществе в связи с уклонением от заключения муниципального контракта по результатам электронного аукциона на корректировку проекта по обустройству парка "За Саймой".

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.10.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение "Управление лесопаркового хозяйства и экологической безопасности" (далее также - третье лицо, заказчик).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.11.2013 требование Общества удовлетворено, решение Управления от 24.06.2013 N РНП-86-52 признано недействительным, на Управление возложена обязанность исключить сведения об ОАО "ЗапСибЗНИИЭП" из реестра недобросовестных поставщиков.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что в рассматриваемом случае проверка с целью установления факта уклонения Общества от заключения государственного контракта с заказчиком и с целью выяснения обстоятельств, свидетельствующих о намерении участника отказаться от заключения контракта, антимонопольным органом не проводилась, доказательства, подтверждающие такие обстоятельства, в материалы дела не представлены. При этом суд первой инстанции отметил, что Обществом были предприняты все необходимые действия, направленные на заключение спорного контракта и на его своевременное подписание, в то время как неподписание соответствующего контракта в установленный срок обусловлено обстоятельствами, не зависящими от воли Общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы её податель ссылается на то, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков обусловлено именно противоправным поведением Общества и несоблюдением последним принятых на себя обязательств, поэтому прав и законных интересов заявителя не нарушает. При этом Управление также отмечает, что применение такой меры как включение в реестр недобросовестных поставщиков не связывается судебной практикой с обязательным наличием прямого умысла лица на совершение правонарушения и допускается даже при неосторожном противоправном бездействии.

Представитель Общества в представленных суду апелляционной инстанции письменных возражениях и в устном выступлении в судебном заседании выразил согласие с решением суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие названных выше лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, заслушав представителя ОАО "ЗапСибЗНИИЭП", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Муниципальным бюджетным учреждением "Управление лесопаркового хозяйства и экологической безопасности" размещен заказ на выполнение работ по корректировке проекта по обустройству парка "За Саймой".

По результатам проведения электронного аукциона N 0187300006513000673-3 на заключение муниципального контракта на корректировку проекта по обустройству парка "За Саймой" его победителем было признано ОАО "ЗапСибЗНИИЭП".

20.05.2013 оператором электронной площадки в адрес Общества направлен проект контракта для подписания, срок для направления подписанного проекта и документов об обеспечении исполнения контракта заказчику установлен до 27.05.2013.

В установленный срок подписанные документы Обществом представлены не были, в связи с чем, 24.06.2013 третье лицо обратилось в УФАС по ХМАО-Югре с заявлением о включении сведений об открытом акционерном обществе "Западно-Сибирский зональный научно-исследовательский и проектный институт типового и экспериментального проектирования жилых и общественных зданий", как участнике размещения заказа, уклонившемся от заключения муниципального контракта по результатам электронного аукциона, в реестр недобросовестных поставщиков (л.д.45-47).

В соответствии с приказом УФАС по ХМАО-Югре от 13.06.2013 N 712 (л.д.83-84) антимонопольным органом назначено проведение проверки по факту уклонения Общества от заключения муниципального контракта, по результатам которой принято решение от 24.06.2013 N РНП-86-52 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об Обществе в связи с уклонением последнего от заключения муниципального контракта по результатам электронного аукциона (л.д.13-16).

Полагая, что указанное решение УФАС по ХМАО-Югре является незаконным и нарушает права Общества, последнее обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с соответствующим заявлением.

26.11.2013 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

При этом частью 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что поставщиком, уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, признается участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт и который в предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ срок не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа.

В соответствии с частью 8 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 той же статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее - Приказ) также установлено, что в случаях непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней проводить проверку фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта.

Пунктом 2 Приказа полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта возложены на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов, поэтому при проведении проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта Комиссии предписано осуществлять в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ внеплановые проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, суд первой инстанции правильно отметил, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком, а также выяснить обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника отказаться от заключения контракта. При этом размещение сведений об участнике торгов в реестре недобросовестных поставщиков возможно только в случае подтверждения названных выше фактов.

Вместе с тем, из оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что в настоящем случае Управление, принимая решение о включении сведений об ОАО "ЗапСибЗНИИЭП" в реестр недобросовестных поставщиков, исходило лишь из содержания сообщения муниципального заказчика от 06.06.2013, уведомления об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и аукционной документации.

При этом представленная Обществом электронная переписка по согласованию возникших проблем в связи с предоставлением заказчиком банковской гарантии (л.д.23-24, 87-88) антимонопольным органом не изучалась и при принятии оспариваемого решения не оценивалась.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает обоснованный вывод суда первой инстанции о том, что в настоящем случае Управлением при принятии решения по заявлению заказчика надлежащим образом не соблюдены требования статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и Приказа по установлению действительных, объективных причин неподписания муниципального контракта в установленный законом срок.

Между тем, из упомянутой выше электронной переписки следует, что Общество, начиная с 21.05.2013, предпринимало зависящие от него меры по обеспечению условий для заключения спорного контракта.

Так, из материалов дела усматривается, что текст банковской гарантии был передан заказчику на согласование 24.05.2013, и в тот же день от заказчика поступила информация об отказе в согласовании документа с предложением внести изменения в текст банковской гарантии (л.д.23-24).

Сведения о невозможности внесения изменений в текст банковской гарантии направлены заказчику 27.05.2013 (25 и 26 мая были выходными днями).

Таким образом, неподписание в установленный срок спорного муниципального контракта обусловлено длительным согласованием условий предоставления банковской гарантии, процесс которого зависел не только от действий и воли ОАО "ЗапСибЗНИИЭП", но и от воли заказчика и предоставляющего гарантию банка, в связи с чем, суд первой инстанции правильно отметил, что факт уклонения Общества от подписания такого контракта из материалов дела не следует.

В то же время включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специфический вид юридической ответственности, предусмотренной за нарушение норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, поскольку влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

При этом согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган также не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

При этом в рассматриваемом случае, учитывая степень вины Общества в неподписании муниципального контракта в установленный законом срок, применение к ОАО "ЗапСибЗНИИЭП" такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, по мнению суда апелляционной инстанции, не соответствует упомянутому выше принципу соразмерности и дифференциации наказания, а также принципу справедливости.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое Обществом решение антимонопольного органа не может быть признано обоснованным и вынесенным в полном соответствии с требованиями норм действующего законодательства.

При этом довод подателя апелляционной жалобы о том, что решение от 24.06.2013 N РНП-86-52 не нарушает прав и законных интересов ОАО "ЗапСибЗНИИЭП", подлежит отклонению, как не соответствующий действительности и противоречащий нормам Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, которыми установлено, что применение такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, влечет за собой негативные последствия для включаемого в такой реестр лица в виде лишения его возможности в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

При таких обстоятельствах решение от 24.06.2013 N РНП-86-52 обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как при ее подаче антимонопольный орган не уплачивал государственную пошлину.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.11.2013 по делу N А75-8582/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков