Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2014 г. N 15АП-116/14

город Ростов-на-Дону

11 марта 2014 г.

дело N А53-12621/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

М.А. Костенко

при участии:

от ИФНС по г.Таганрогу Ростовской области: представитель Монько И.В. по доверенности от 03.03.2014, Колесникова О.К. по доверенности от 27.12.2013, Дмитриева Т.А. по доверенности от 27.12.2013

от ОАО "Прессмаш": представитель Дешколенко Т.А. по доверенности от 09.01.2014, Янгулова Р.Ш. по доверенности от 03.03.2014, Боциева Т.В. лично, по паспорту

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Прессмаш" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2013 по делу N А53-12621/2013 об оспаривании решения налогового органа по заявлению ОАО "Прессмаш"

ИНН 6154025800, ОГРН 1026102582725 к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области принятое в составе судьи Кривоносовой О.В.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Прессмаш" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Таганрогу (дате- налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-20/19 от 29.03.2013 в части начисления НДС в сумме 2 111 519 рублей, пени по НДС в сумме 509 636 рублей, штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 422 304 рублей и недействительным требования N 38238 от 16.04.2013 г. в соответствующей части.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2013 по делу N А53-12621/2013 в удовлетворении требований ОАО "Прессмаш" отказано. Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 26 июня 2013 года о приостановлении действия решения инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Таганрогу Ростовской области о признании незаконным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-20/19 от 29.03.2013 - отменены.

Не согласившись с решением суда от 04.12.2013 по делу N А53-12621/2013 ОАО "Прессмаш" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправомерно основывал свои выводы о получении обществом необоснованной налоговой выгоды на результатах экспертного заключения, которым установлено подписание договоров подряда, счетов-фактур неустановленными лицами, поскольку экспертиза проведена с нарушениями и содержит пороки в оформлении. В решении инспекции не содержится доказательств недостоверности счета-фактуры N 347 от 04.08.2010, так как налоговое законодательство не обязывает руководителя предприятия и главного бухгалтера лично находится на объекте и проводить проверку на предмет исследования объема работ. Кроме экспертного заключения, в материалах дела отсутствуют доказательства недостоверности сведений, указанных в первичных учетных документах. Судом проведена различная оценка относительно осуществления реальности хозяйственных операций, в зависимости от разного вида налогов и не учтено, что инспекция признала реальность операций с контрагентом ООО "ИнтерСтрой", не начислив налог на прибыль. Отсутствие соответствующих хозяйственных ресурсов у ООО "ИнтерСтрой" не опровергает реальность осуществления хозяйственных операций, поскольку работы выполнялись субподрядными организациями, что подтверждено главным инженером контрагента. Достоверность перечисления денежных средств за выполненные работы не опровергнута инспекцией, поскольку проверка расчетного счета проводилась выборочным методом. Взаимозависимость заявителя с его контрагентом не доказана, обоснованность и осмотрительность контрагента подтверждена материалами дела и заявитель не обязан отвечать за действия недобросовестного контрагента. Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что строительные работы в рамках рассматриваемых операций выполнены силами работников заявителя - гражданами Узбекистана, а не контрагентом. В рассматриваемый период на предприятии осуществляли деятельность 6 работников - граждан Узбекистана, которые осуществляли трудовую деятельность в качестве производственных рабочих в цехе, указанные лица не могли в силу квалификации и количественного состава осуществить указанный объем работ. Опрошенные работники предприятия в большинстве не подтвердили осуществление строительных работ силами иностранных рабочих, работники - иностранные граждане указали на выполнение ими работ в цехе и указанные показания не опровергнуты, однако не приняты судом. Выводы суда в отношении иностранных рабочих и их привлечения к выполнению строительных работ, субъективны и не подтверждены надлежащими доказательствами. Суд первой инстанции не рассмотрел вопрос о смягчении налоговой ответственности общества, в связи с наличием смягчающих обстоятельств.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2013 по делу N А53-12621/2013 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ОАО "Прессмаш" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представители налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Таганрогу проведена выездная налоговая проверка ОАО "Прессмаш" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009 г. по 31.07.2012 г. (в т. ч. по НДФЛ за период с 01.12.2009 г. по 31.07.2012 г.).

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 12-09/17 от 04.03.2013 г., который вместе с уведомлением N 12-15/00480 от 04.03.2013 г. о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки получены 04.03.2013 г. налогоплательщиком лично.

По результатам выездной налоговой проверки установлена неуплата налогов в общей сумме 4 462 488 руб. (в т.ч. по НДС в сумме 2 111 519 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 2 346 133 руб., по НДФЛ в сумме 4 836 руб.), предложено доначислить пени в общей сумме 904 874 руб. и привлечь к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 и ст. 123 НК РФ.

Не согласившись с фактами и выводами, изложенными в акте выездной налоговой проверки N 12-09/17 от 04.03.2013 г., в соответствии с п. 6 статьи 100 НК РФ налогоплательщик представил 18.03.2013 г. в инспекцию возражения.

Рассмотрение материалов проверки и представленных возражений состоялось 27.03.2013 г., в присутствии представителей налогоплательщика, уведомленного надлежащим образом, что подтверждается протоколом N б/н. от 27.03.2013 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (возражения налогоплательщика приняты в части доначисления налога на прибыль), инспекцией принято решение N 12-20/19 от 29.03.2013 г. о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 423 146 руб. (в т.ч. по НДС в сумме 422 304 руб., по НДФЛ в сумме 842 руб.), решением доначислены налоги в общей сумме 2 116 355 руб. (в т. ч. по НДС в сумме 2 111 519 руб., по НДФЛ в сумме 4 836 руб.), начислены пени в общей сумме 2 116 355 руб. (в т. числе по НДС в сумме 510 589 руб., по НДФЛ в сумме 101 руб.).

Управлением ФНС по Ростовской области решение территориального налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения, о чем вынесено решение N 15-15/2702 от 17.06.2013 года.

В порядке ст. 69 НК РФ заявителю выставлено требование N 38238 от 16.04.2013 г. об уплате налогов, пеней, штрафов, исчисленных в соответствии с решением по результатам выездной налоговой проверки, добровольно в предложенный срок.

Считая решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-20/19 от 29.03.2013 в части начисления НДС в сумме 2 111 519 рублей, пени по НДС в сумме 509 636 рублей, штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 422 304 рублей, а также требованием об уплате начисленных сумм, незаконными и необоснованными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказывая обществу в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде заявителем (заказчик) заключены следующие договоры строительного подряда с контрагентом - ООО "ИнтерСитрой" (подрядчик): N 01/03 от 01.03.2010 года, N 11/1 от 11.01.2010 года N 20/01 от 20.01.2010 года, по условиям которых ООО "ИнтерСтрой" как подрядчик обязалось выполнять работы по текущему ремонту зданий, принадлежащих заявителю, согласно согласованной смете.

В соответствии с условиями вышеуказанных договоров подрядчик выполняет работы частично из материалов заказчика и собственных материалов согласно утвержденной смете.

Заказчик обязуется обеспечить доступ работников подрядчика к месту проведения работ, обеспечить материалами и оборудованием по заявкам подрядчика, необходимыми для выполнения работ, в пределах согласованной сметы.

Общая стоимость выполненных ООО "Интер-Строй" работ для ООО "Прессмаш" составила 11730666 рублей.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные заявителем в обоснование права на налоговый вычет первичные документы, в том числе, счета-фактуры, содержат недостоверные сведения о подписавших их лицах.

Как следует из материалов дела, для подтверждения факта выполненных работ налогоплательщиком представлены следующие документы: акты комиссии ОАО "Прессмаш" о выявленных дефектах ОС АБК-1, приказы директора ОАО "Прессмаш" о проведении текущего ремонта первого этажа АБК-1, утверждении сметы и заключении договора, локальные сметы на текущий ремонт, договора подряда, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры.

Представленные налогоплательщиком документы подписаны за руководителя и главного бухгалтера от имени ООО "ИнтерСтрой" Орловой И.М. и Николаевой Т.В. по доверенности N 1 от 02.08.2010 г.

По результатам проведенного экспертного исследования представленных в обоснование реальности выполнения контрагентом работ и в обоснование права на налоговую выгоду в виде вычета по НДС, (заключение N 107/13 от 11.02.2013 г.) установлено, что подписи от имени Орловой И.М., изображения которых имеются в копиях счетов-фактур N224 от 28.05.2010 г. в графе "Руководитель организации " и в графе "Главный бухгалтер"; акте о приемке выполненных работ N224 от 28.05.2010 г.; договоре подряда N20/01 от 20.01.2010 г.; счете-фактуре N 99 от 31.03.2010 г. в графе "Руководитель организации " и в графе "Главный бухгалтер", акте о приемке выполненных работ N 99 от 31.03.2010 г.; договоре подряда N20/01 от 20.01.2010; счете-фактуре N293 от 30.06.2010 в графе "Руководитель организации" и в графе "Главный бухгалтер"; акте о приемке выполненных работ N 293 от 30.06.2010; счете-фактуре N225 от 28.05.2010 г. в графе "Руководитель организации" и в графе "Главный бухгалтер"; акте о приемке выполненных работ N225 от 28.05.2010; договоре подряда N 01/03 от 01.03.2010 г. выполнены не самой Орловой И.М., а другим лицом.

Таким образом, результатами почерковедческой экспертизы подтвержден факт несоответствия представленных в целях обоснования налоговой выгоды первичных документов заявителя нормам ст. 169 НК РФ.

Судебной коллегией отклоняется довод общества о том, что заключение экспертизы является недостоверным, поскольку эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и содержит пороки в оформлении, и, как следствие, не может являться допустимым доказательством по делу.

При проведении мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 95 НК РФ может быть назначена на договорной основе экспертиза в целях разъяснения вопросов, требующих специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Экспертиза назначается на основании постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Экспертиза на основании ст. 95 НК РФ назначается не в рамках судопроизводства, а в ходе налоговой проверки, Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в российской Федерации", в данной ситуации не подлежит применению.

Как следует из материалов дела, проведение почерковедческой экспертизы в рамках мероприятий налогового контроля в процессе выездной налоговой проверки ОАО "Прессмаш" назначено на основании постановления N 1 от 05.02.2012 года, заместителя начальника ИФНС по г. Таганрогу Мартыновым А.И., при соблюдении и разъяснении соответствующих прав представителю ОАО "Прессмаш" (л.д. 20 т. 3).

Нормы статьи 93 НК РФ не содержат указания на необходимость предупреждения эксперта об уголовной ответственности при проведении экспертного исследования в рамках мероприятий налогового контроля.

В материалах дела имеется подписка судебного эксперта Центра судебных экспертиз по Южному округу Барышева А.С. о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 17.9 КоАП РФ (л.д. 21 т. 3).

Принимая во внимание отсутствие в законодательстве требования о предупреждении об уголовной ответственности эксперта за дачу ложного заключения при даче заключения в рамках мероприятий налогового контроля, представленное заключение эксперта суд первой инстанции правомерно оценил как относимое к делу доказательство, полученное в соответствии с федеральным законодательством, которое подлежит оценке наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела.

В соответствие с п.10 Постановление Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "Объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности).

Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Довод общества о том, что подлинность подписи, в предоставленных для проведения экспертизы образцах (лист Т формы Р14001, заявление о выдаче паспорта по форме 1-П) не подтверждена, не состоятелен, поскольку в соответствии с п.п. 1.2 п. 1 ст.9 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" заявление, уведомление или сообщение представляется в регистрирующий орган по форме, утвержденной уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, и удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

В равной степени не состоятелен довод общества в отношении образца подписи на заявлении о выдаче паспорта по форме 1-П.

Паспорт гражданина Российской Федерации согласно пункту 1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации (утв. Постановление Правительства РФ от 08.07.1997 N 828) является основным документом, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации.

В случае непосредственного представления необходимых для получения или замены паспорта документов сотрудник подразделения, ответственный за прием документов, проверяет тождественность лица, изображенного на фотографии, личности предъявителя, оценивает качество и соответствие фотографий установленным требованиям.

В соответствии с п. 96.4 Приказа ФМС от 30.10.2012 г. N 391 при выдаче паспорта гражданину предлагается расписаться ручкой черного цвета на установленных местах на второй странице паспорта и в заявлении о выдаче (замене) паспорта по форме N 1-П (приложение N 1 к Административному регламенту), с указанием фамилии, имени, отчества и даты получения паспорта, которое передается соответствующему сотруднику для помещения его в специальную картотеку.

При указанных обстоятельствах исключается возможность подачи заявления на получение или замену паспорта иным лицом, кроме гражданина, обращающегося за паспортом.

Как следует из материалов дела, инспекцией направлено поручение о допросе руководителя ООО "Интерстрой" Орловой И.М., однако на допрос указанное лицо не явилось.

Проведенным допросом учредителя ООО "Интерстрой" Слонько Т.В. установлено, что она не принимала участия в фактическом и косвенном управлении предприятием, Орлову И.М. (которая является матерью Николаевой Т.В.) на должность директора не назначала и с ней не знакома, предприятием фактически руководила - Николаева Т.В.

Николаева Т.В., подписывавшая документы от имени ООО "Интерстрой", пояснила, что являлась главным инженером, в чьи обязанности входило составление смет и актов выполненных работ, однако на объектах ОАО "Прессмаш" она не была и не исследовала объекты и объемы выполненных работ. Пояснила, что имела ключ от электронно-цифровой подписи и она распоряжалась денежными потоками по расчетному счету. При этом сведений о ней, как о руководителе ООО "Интерстрой" в регистрационное дело не заносилось, доверенность на право подписи отсутствует. Пояснить, какие именно субподрядчики выполняли работы на объекте ОАО "Прессмаш" не смогла.

Исходя из совокупности указанных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно признал подтвержденным факт подписания счетов-фактур неустановленным лицом.

Таким образом, поскольку счета-фактуры, представленные в подтверждение права на налоговый вычет по НДС, не соответствуют норме ст. 169 НК РФ, они не могут являться основанием для принятия предъявленных обществу подрядчиком сумм налога к вычету. Кроме того, доказательств того, что Николаевой Т.В. была выдана уполномоченным лицом ООО "Интерстрой" доверенность на подписание счет-фактур также не представлено.

Кроме того, судом апелляционной инстанции принято во внимание, что в ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ИнтерСтрой" не подтверждена реальность взаимоотношений заявителя с указанной организацией, а также установлено отсутствие возможности осуществления хозяйственной деятельности.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ИнтерСтрой" установлено, что данный контрагент в период взаимоотношений с ООО "Прессмаш" зарегистрирован в г. Москва, ул. Ямская-Тверская, д.2/11 стр.2

Согласно полученной информации из ИФНС N 10 по г. Москве у ООО "ИнтерСтрой" отсутствовала физическая возможность для осуществления хозяйственной деятельности ввиду отсутствия основных средств, транспортных средств, численности работников; сведения о выплате доходов за 2010 г. не подавались; юридический адрес является недостоверным адресом; формируется недостоверная налоговая отчетность (обороты по расчетному счету превышают заявленные объемы в налоговой отчетности); исчислены минимальные суммы налогов в бюджет; дальнейшая реорганизация в форме слияния и не предоставление отчетности.

Согласно ответу ИФНС России N 10 по г. Москве ООО "ИнтерСтрой" снято с учета в связи с реорганизацией путем присоединения к ООО "ДекорЦентр". Указанная организация документы по требованию не представила, руководитель по требованию не явился, отчетность нулевая.

В ходе проверки налоговым органом проведен анализ движения денежных средств, перечисленных ОАО "Прессмаш" на расчетный счет ООО "Интерстрой", и далее по цепочке перечисленных ООО "Интерстрой" на расчетные счета контрагентов 2-го и 3-го звена.

Из анализа движения по расчетному счету ООО "ИнтерСтрой" установлено, что денежные средства поступали на расчетные счета контрагентов по цепочке: ОАО "Прессмаш" - ООО "Интерстрой" - ООО "СтройпрогрессГрупп", ООО "ПромстройГрупп" (контрагенты 2- звена) - ООО "Стайл", ООО "Диадора", ООО "Аверс", ООО "Строительная торговая компания", ООО "Регионсбыт", ООО "Санрайз", ООО "Интерпром", ООО "Альфа-ОИЛ", ООО "Торговая компания Цемент Ресурс", ООО "ДВ-Лайн" (контрагенты 3-го звена).

В результате контрольных мероприятий, проведенных в отношение контрагентов 2-го звена ООО "Промстройгрупп", ООО "Стройпрогресс" инспекцией установлено, что организации при многомиллионных оборотах заявляли минимальные налоговые обязательства; вычеты составляют 99,9%; формировалась недостоверная налоговая отчетность (обороты по расчетному счету превышают заявленные объемы в отчетности, либо вообще не заявляются в налоговой отчетности); по сведениям по форме 2-НДФЛ выплаты физическим лицам в рамках трудовых, либо гражданско-правовых договоров не производились; отсутствуют платежи на ведение хозяйственной деятельности, в т.ч. на выплату заработной платы, коммунальных услуг, транспортных средств, специального оборудованиями, офиса; учредители и руководители данных организаций отрицают свою причастность к руководству и деятельности фирм; денежные потоки направлены в адрес субподрядных организаций 3-го звена, не осуществляющих хозяйственную деятельность и не исполняющих налоговых обязанностей.

Анализ движения денежных средств по счетам спорного контрагента в банках позволяет сделать вывод об их транзитном перемещении между юридическими организациями с последующим обналичиванием физическими лицами, что контрагенты со своих расчетных счетов налоги и сборы не перечисляли либо перечисляли в незначительных размерах, заработную плату работникам не выплачивали, арендные платежи за пользование недвижимым имуществом и транспортными средствами не производили, коммунальные платежи и оплату услуг связи, электроэнергии не осуществляли, что также свидетельствует об отсутствии фактической возможности реальной хозяйственной деятельности указанных организаций, в том числе по заявленным хозяйственным операциям с заявителем.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности осуществления спорных операций, в связи с отсутствием в штате контрагента сотрудников, наемных работников, что подтверждено представленными материалами налоговой проверки, пояснениями Николаевой Т.В., которая не смогла указать наименование и местонахождение подрядных организаций, вопреки доводам общества, выполняющих работы на объекте ОАО "Прессмаш" в рамках договора с ООО "ИнтерСтрой".

Инспекцией в ходе проверки исследовалось прохождение физических лиц на территорию предприятия, в т.ч. рабочих ООО "ИнтерСтрой".

Заместитель руководителя ОАО "Прессмаш" - Слюсарь Д.И. в протоколе допроса N 6 от 14.11.2012 г. сообщил, что рабочие ООО "ИнтерСтрой" входили на территорию предприятия по разовым пропускам, однако он не знает фамилий лиц - рабочих ООО "Интерстрой", учет указанных лиц не велся, пропуска не представлены.

В соответствии со ст. 93 НК РФ в адрес ОАО "Прессмаш" выставлено требование о предоставлении документов - N 12-15/02462 от 08.11.2012 г. о предоставлении журнала въезда транспортных средств и входа - выхода физических лиц на территорию предприятия в 2010 г.

В ответ на требование письмом от 09.11.2012 г. N 200 ОАО "Прессмаш" сообщено, что журналы въезда транспортных средств и входа - вывода физических лиц на территорию предприятия за период с 01.01.2010 г. по 01.09.2010 не велись, поскольку контроль за перемещением транспортных средств и физических лиц осуществляется в электронном виде.

Инспекцией повторно выставлено требование N 12-15/02555 от 12.11.2012 о предоставлении реестра пропусков в т.ч. электронных, дополнительных), подтверждающих вход/выход физических и юридических лиц на территорию предприятия.

В ответ на требование предприятием согласно письму N 697/01 от 12.11.2012 г. сообщено, что реестр пропусков, подтверждающих вход/выход физических и юридических лиц на территорию предприятия за период с 01.01.2009 по 01.09.2010, отсутствует.

Пунктом 10 Постановления N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также указал на то, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В рассматриваемом случае обществом не приведено доводов в обоснование выбора указанного контрагента с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

Инспекцией в соответствии со ст. 90 НК РФ проведен опрос заместителя директора ОАО "Прессмаш" Слюсарь Д.И., по результатам которого инспекция пришла к выводу о том, что перед заключением договоров ОАО "Прессмаш" не проверило должным образом правоспособность ООО "ИнтерСтрой", тем самым не проявило должной осмотрительности при выборе контрганета.

Согласно протоколу допроса заместителя директора ОАО "Прессмаш" - Слюсарь Д.И. N 6 от 14.11.2012 г. ОАО "Прессмаш" узнало об организации ООО "Интерстрой" от московского акционера Янгулова Р.Ш.

Однако обществом при заключении сделки не запрашивались копии учредительных документов, выписки из ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке контрагента на учет в налоговом органе; не запрашивались копии решений и приказов о назначении руководителя, или доверенности уполномоченного представителя на право подписания документов от имени ООО "Интерстрой" на Орлову И.М. и Николаеву Т.В.; не запрашивалась доверенность или иной документ, уполномочивающий представлять интересы от имени ООО "ИнтерСтрой" на Русакова А.С. (он представлялся как представитель ООО "ИнтерСтрой"); не запрашивались свидетельства, лицензии организаций для подтверждения возможности выполнения ремонтных работ; не использовались официальные источники информации, характеризующие деятельность контрагента; не велась деловая переписка предприятия с контрагентом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, (квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Наличие таких признаков, как отсутствие личных контактов руководства организаций при заключении сделки и обсуждении ее условий, отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя организации-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность, отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, других признаков, свидетельствуют о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговым органом как проблемного (или "однодневки"), а сделок, совершенных с таким контрагентом, сомнительными.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и, во всяком случае, не могут быть перенесены на соответствующий бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат.

С учетом приведенной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ в настоящем деле налоговый орган представил бесспорные доказательства того, что действия налогоплательщика не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Оценив в совокупности доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному и неподлежащему переоценке выводу о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в результате заявления налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с контрагентом ООО "ИнтерСтрой", то есть налоговая выгода получена не связи с реальной хозяйственной деятельностью. На основании изложенного, суд пришел к верному выводу о законности решения инспекции в оспариваемой части.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что налоговым органом представлены достаточные доказательства выполнения спорных строительных работ собственными силами заявителя, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией в ходе проведения проверки из сведений по форме 2- НДФЛ "Сведения о выплаченных доходах" установлена выплата доходов за 2010 г. иностранным гражданам, которые приглашены на работу из Узбекистана.

Из анализа представленных документов следует, что ОАО "Прессмаш" заключены трудовые договора с гражданами Узбекистана, которые приняты на работу в качестве подсобных рабочих в производственный цех: договор N 15/10 от 28.07.2010 г. с Мансуровым М.Х., договор N 7/10 от 27.04.2010 с Эргашевым А.А., договор N 8/10 от 27.04.2010 г. с Абдурахмановым Д.Г., договор N 14/10 от 28.07.2010 г. с Жураевым Б.Х., договор N 10/09 от 22.09.2009 г. с Олимовым B.C., договор N12/09 от 06.10.2009 г. с Олимовым С.Х., договор N7/09 от 28.07.2009 г. с Юсуповым И.А., договор N11/09 от 06.10.2009 г. с Жураевым Б.Х., договор N9/09 от 22.09.2009 г. с Олимовым С.Х.

Для подтверждения исполнения трудовых обязанностей мигрантами непосредственно в цеху ОАО "Прессмаш" опрошены рабочие (Галицкая М.Н., Парамонов Е.И., Гордиенко О.В., Синцов М.А., Авдиенко А.И., Статьев В.А., Кушников Ю.В., Апанасенко А.А., Сербии Г.Н., Коновалов Р.Н., Левченко И.А., Волынцев О.А., Сивер В.В.), которые работали в 2010 г. на ОАО "Прессмаш", в т.ч. уволенные на сегодняшний день.

В протоколах опроса все вышеперечисленные свидетели сообщили, что в 2010 г. они работали за станками в цеху в различных должностях (токари, фрезеровщики, слесари). При этом всеми свидетелями сообщено, что вышеперечисленных иностранных граждан они не знают, в цехе за станками работали только русские, граждане иной национальности в цехе не работали /т. 3 л.д. 82-140/.

Однако из опросов свидетелей однозначно не следует, что ремонтные работы на предприятии, в рамках рассматриваемых договоров, осуществлялись иностранными гражданами - работниками предприятия по договору.

Опрошенные в основном затруднялись ответить на вопрос о том, кто выполнял ремонтные работы, и какую работу осуществляли иностранные граждане.

При этом иностранные рабочие, работающие на предприятии по договору осуществляли деятельность в качестве подсобных рабочих, что подтверждено постановлениями по делам об административных правонарушениях от 12.01.2010, вынесенными ОУФМС по Ростовской области в г. Таганрог.

Вместе с тем, указанный вывод суда первой инстанции не являются основанием для отмены решения суда, и не опровергает правомерность выводов о нереальности осуществления хозяйственных операций с ООО "ИнтерСтрой", создания обществом формального оборота денежных средств и документооборота.

Совокупность доказательств, имеющихся в материалах дела, в полной мере подтверждает недостоверность сведений, указанных заявителем в первичных документах, исходящих от ООО "ИнтерСтрой", равно как и отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика с указанной организацией.

Доказательств, опровергающих выявленные налоговым органом обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии условий для применения налоговых вычетов по НДС по сделке с указанным контрагентом, заявителем не представлено.

Таким образом, заявитель, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Таким образом, материалами дела подтверждены выводы налогового органа о необоснованном применении обществом вычетов, следовательно, доказана правомерность доначисления налога на добавленную стоимость, а также начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговая инспекция правомерно начислила обществу НДС в сумме 2 111 519 рублей, пени по НДС в сумме 509 636 рублей.

Оспариваемым решением общество привлечено к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 422 304 рублей за неполную уплату НДС в результате занижения налоговой базы.

Обращаясь в суд с заявлением об оспаривании решения и требования налогового органа общество просило рассмотреть вопрос о возможности применения смягчающих обстоятельств при применении ответственности.

В качестве обстоятельств, смягчающих вину, заявитель указал на совершение правонарушения впервые; предприятие является добросовестным налогоплательщиком, имеется переплата по налогу на прибыль.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного начисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога (сбора).

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 НК РФ.

Пункт 3 ст. 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств.

В частности, определено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным за совершение налогового правонарушения соответствующей статьей гл. 16 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

3) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Статья 112 НК РФ содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность иные обстоятельства.

Указанные в ходатайстве налогоплательщика обстоятельства суд апелляционной инстанции не признает смягчающими ответственность, в связи с чем, основания для снижения сумм налоговых санкций отсутствуют.

При разрешении вопроса о действительности требования об уплате налогов, пеней, штрафов N 38238 от 16.04.2013 г (лд.165 том 1) в части начисления НДС в сумме 2111519 рублей, пени по НДС в сумме 509636 рублей, штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 422304 рублей суд первой инстанции установлено, что требование содержит задолженность, установленную в отношении ООО "Прессмаш" в результате проведения выездной налоговой проверки и принятия по ней решения от 29.03.2013 года.

В соответствии со ст. 69 НК РФ требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога. Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

С учетом установленных по делу обстоятельств, действия налогового органа по направлению требования об уплате налога в адрес заявителя с предложением добровольной уплаты имеющейся недоимки в установленный в требовании срок соответствует налоговому законодательству. Суммы к уплате, указанные в требовании соответствуют исчисленным на основании оспариваемого решения о привлечении к ответственности ООО "Прессмаш".

При вышеизложенных обстоятельствах требование об уплате налогов, пеней, штрафов N 38238 от 16.04.2013 г в оспариваемой части является законным и обоснованным, а правовых оснований для удовлетворения требований в указанной части также не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом наличия переплаты госпошлины по апелляционной жалобе, ОАО "Прессмаш" надлежит возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную сумму в размере 1000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2013 по делу N А53-12621/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Прессмаш" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по жалобе в сумме 1000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева