Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2014 г. N 04АП-700/14

г. Чита

14 марта 2014 г.

Дело N А10-4051/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Э.В. Ткаченко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Крафт плюс" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 декабря 2013 года по делу N А10-4051/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Крафт плюс" (ОГРН 1060326043469 ИНН 0326035062) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 10203000966256 ИНН 0323057082)о признании недействительным решения от 11.07.2013 N РНП-03-16/2013 по результатам рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, при участии в деле третьего лица: Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" (ОГРН 1020300983702, ИНН 0326012322),

суд первой инстанции, судья Пунцукова А.Т.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Базарон М.В., представителя по доверенности от 06.09.2013 года;

от заинтересованного лица: не было;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" Федерального дорожного агентства": не было;

установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Крафт Плюс", обратился в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительным решения от 11.07.2013 N РНП-03-16/2013 по результатам рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением суда первой инстанции 30 декабря 2013 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд пришел к выводу о том, что заявителем не предприняты необходимые, достаточные и разумные меры с целью заключения государственных контрактов, следовательно, включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку отвечает целям реализации ведения такого реестра и является соразмерной.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив суду, что факт не заключения государственных контрактов в установленный срок не оспаривает. Между тем, считает, что суд первой инстанции не учел, что вины общества в том, что представленное им банковские гарантии оказались поддельными, нет, поскольку общество приняло все меры по их надлежащему заключению, а именно заключило договор с посредником, оплатило его услуги. Указанный посредник, как и сам банк, ранее давали гарантии, которые принимало третье лицо при заключении государственных контрактов, что не вызывало подозрений.

Антимонопольный орган не доказал, что общество действовало злонамеренно и умышленно. Включение в реестр недобросовестных поставщиков лишит общество возможности осуществлять экономическую деятельность, что является несоразмерной мерой наказания содеянному.

Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление N 67200271807710.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" в судебное заседание не явился, о дате и времени судебного заседания уведомлен надлежащим образом, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 67200271807703.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 14.02.2014.

Согласно пункту 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Как правильно установил суд первой инстанции, 24 июня 2013 года комиссией ФКУ Упрдор "Южный Байкал" составлены протоколы N N 48-03, 47-03, 46-03, 45-03, 44-03, 43-03, 42-03, 41-03 о признании участника открытых аукционов в электронной форме - ООО "Крафт Плюс" уклонившимся от заключения контрактов, поскольку, как следует из названных протоколов, документы об обеспечении исполнения контрактов, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, по открытым аукционам в электронной форме NN 0302100003013000046, 0302100003013000045, 0302100003013000043, 0302100003013000042, 0302100003013000041, 0302100003013000040, 0302100003013000039, 0302100003013000038 не представлены. Комиссией также принято решение о заключении контрактов с иным лицом (т.2, л.д.32-47).

Антимонопольный орган, рассмотрев материалы, представленные ФКУ Упрдор "Южный Байкал" 11 июля 2013 года принял решение N РНП-03-16/2013 о включении ООО "Крафт Плюс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственных контрактов.

Общество посчитав, что данное решение антимонопольного органа нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратился с рассматриваемым требованием в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действовавшей в спорный период) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 8 статьи 19 Закона о размещении заказов при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 названной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

На основании частей 1 и 2 статьи 19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, в том числе уклонившихся от заключения контракта.

Как правильно установил суд первой инстанции и не оспаривается сторонами, документациями об указанных выше открытых аукционах предусмотрено обеспечение исполнения государственных контрактов. При этом заявителем самостоятельно выбран способ обеспечения исполнения контрактов в виде безотзывных банковских гарантий, а также представлены в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов безотзывные банковские гарантии, выданные обществом с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Каспий" от 06 и 10 июня 2013 года.

Между тем как следует из материалов дела, при проверке третьим лицом (Заказчиком) подлинности представленных Обществом документов об обеспечении исполнения обязательства - банковских гарантий - на основании ответа Банка от 17.06.2013 N 377 установлено, что представленные ООО "Крафт Плюс" банковские гарантии названным Банком не выдавались.

Данный факт сторонами не оспаривается и в силу ч.3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считается установленным.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что поскольку ООО КБ "Каспий" банковские гарантии ООО "Крафт Плюс" не выдавались, то представленные Обществом документы в силу указанных обстоятельств не являются банковскими гарантиями в смысле статей 368 и 369 ГК РФ и документами об обеспечении исполнения контрактов.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно обратил внимание на то, что в соответствии с пунктом 2 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, в то время как полученные обществом "банковские гарантии" не предусмотрено условие о каком-либо вознаграждении за обязательство Гаранта предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в пользу Заказчика.

На основании изложенного и фактических материалов дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что доказательств того, что ООО "Крафт Плюс" представлены достоверные документы в обеспечение исполнения государственных контрактов материалы дела не содержат.

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие обеспечения государственных контрактов свидетельствует об уклонении общества от их заключения, что в свою очередь дает основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, обоснованным выводы суда первой инстанции о том, что именно действия общества, которое не приняло всех зависящих от него мер к представлению Заказчику надлежащего обеспечения, не предприняло действий по исправлению сложившейся ситуации, не предложило альтернативные способы обеспечения обязательств по контрактам, привили к не заключению государственных контрактов с данным лицом, как победителем аукционов.

Как правильно указал суд первой инстанции, общество, подавая заявку на участие в аукционе, а также представляя обеспечение контракта, как лицо, принимающее участие в размещении заказа, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям данного Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона. При этом, как правильно указал суд первой инстанции, общество как участник аукциона небрежно отнеслось к исполнению возложенных на него обязанностей, не приняло необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, тем самым способствуя созданию условий повлёкших невозможность подписания контракта с победителем конкурсов.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не представил доказательств того, что общество действовало недобросовестно (злонамеренно и умышлено), по следующим основаниям.

По мнению суда апелляционной инстанции, получая гарантии через финансовых посредников, что не запрещено действующим гражданским законодательством, общество не приняло надлежащих мер по проверке своих контрагентов, сославшись исключительно на устные рекомендации третьих лиц, что свидетельствует о его пренебрежительном отношении к правоотношениям по получению банковских гарантий, необходимых для обеспечения государственных контрактов. Более того, общество не дало надлежащей оценки тому факту, что полученные им "банковские гарантии" в нарушение пункта 2 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставлены ему кредитной организацией на безвозмездной основе, что идет в разрез экономическому характеру таких отношений. Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что общество пренебрегло требованиями законодательства, рассчитывая сэкономить на расходах в ущерб качества полученных банковских гарантий.

Доводы общества о том, что поиск лиц, имеющих возможность выдать им банковскую гарантию, был предпринят исключительно незадолго до определения победителя по конкурсу, также свидетельствует о том, что оно подошло слишком легкомысленно к выбору способа обеспечения и выбора гаранта, поскольку данная процедура, как правило, имеет стадию предварительного отбора контрагентов, путем договоренности о намерениях, что не было использовано обществом.

Таким образом, даже в отсутствие прямого умысла в действиях общества, оно действовало недобросовестно, самонадеянно рассчитывая на соблюдение всех требований, в том числе путем переложением рисков на третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что применяемая к обществу мера носит чрезмерный характер и ущемляет его экономическую самостоятельность, поскольку в данном случае, невозможность заключения государственных контрактов в полной мере обусловлено поведением самого общества, которое имея возможность, не приняло всех надлежащих мер в результате небрежного исполнения обязанностей, по своевременному заключению государственных контрактов. При этом, сама мера ответственности, состоящая во включении недобросовестных контрагентов в соответствующий реестр, является законной и подлежит применению именно к тем лицам, которые своими действиями способствовали уклонению от заключения государственных контрактов.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителя и в полной мере соответствует норма действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от "31" декабря 2013 года по делу N А10-4051/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.А. Сидоренко Э.В. Ткаченко