Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2014 г. N 03АП-287/14

г. Красноярск

14 марта 2014 г.

Дело N А33-16550/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "11" марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" марта 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от заявителя (Агентства государственного заказа Красноярского края): Киндяковой М.А., представителя по доверенности от 13.12.2013, паспорт; Новичихина А.И., представителя по доверенности от 27.01.2014, паспорт;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Меньшиковой А.В., представителя по доверенности от 13.01.2014 N 28, паспорт;

от третьего лица (КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю"): Толмачевой О.В., представителя по доверенности от 09.01.2014, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Агентства государственного заказа Красноярского края

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "10" декабря 2013 года по делу N А33-16550/2013, принятое судьей Болуж Е.В.,

установил:

Агентство государственного заказа Красноярского края (ИНН 2460071692, ОГРН 1052460099603; далее - заявитель, Агентство) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965; далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании недействительными решения от 03.09.2013 N 922 и предписания от 03.09.2013 N 922.

Определением от 25.09.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "АвтоЛогистика"; КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "10" декабря 2013 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Агентство государственного заказа Красноярского края ссылается на то, что действия заказчика, уполномоченного органа по установлению требования о предоставлении копии лицензии субъекта, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, на осуществление деятельности по выдаче безотзывной банковской гарантии не противоречат требованиям, установленным в пункте 11 части 3 статьи 41.6 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что оспариваемые решение и предписание N 922 от 03.09.2013 соответствуют действующему законодательству, а действия заказчика были правомерно расценены антимонопольным органом как несоответствующие части 19 статьи 41.12 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", поскольку необходимость предоставления дополнительно запрошенных документов отсутствует ввиду открытости и доступности на официальном сайте Центрального банка России информации о выданных кредитными организациями (банками) лицензиях.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора (КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю") представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержало доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, полагает, что заказчиком, уполномоченным органом не были нарушены положения статьи 41.12 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора (общество с ограниченной ответственностью "АвтоЛогистика") отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось и не направило своих представителей, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей третьего лица (ООО "АвтоЛогистика").

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы. Просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика изложил возражения на апелляционную жалобу. Просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу Агентства государственного заказа Красноярского края - без удовлетворения.

Представитель третьего лица (КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю") поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просил отменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу Агентства государственного заказа Красноярского края - удовлетворить.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступила жалоба ООО "АвтоЛогистика" на действия заказчика - КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю", уполномоченного органа - Агентства государственного заказа Красноярского края при проведении открытого аукциона в электронной форме "На право заключения контракта на выполнение всего комплекса работ по реконструкции автомобильной дороги Красноярск - Железногорск на участке ПК 85- ПК 115 (дорога) в Березовском районе Красноярского края".

Существо жалобы: аукционная документация составлена с нарушением требований законодательства о размещении заказов.

Рассмотрев жалобу и приложенные к ней материалы, а также документы (копии), представленные заказчиком и, проведя внеплановую проверку, Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению жалобы установила следующее.

В связи с возникшей потребностью заказчиком были совершены действия по размещению заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме "На право заключения контракта на выполнение всего комплекса работ по реконструкции автомобильной дороги Красноярск - Железногорск на участке ПК 85-ПК 115 (дорога) в Березовском районе Красноярского края".

Комиссия Красноярского УФАС России посчитала необоснованным довод подателя жалобы об отсутствии конкретных показателей по позиции ЩМА, так как в соответствии с аукционной документацией уполномоченным органом установлен максимальный размер зерен (в мм), который должен быть в диапазоне от 10 до 20 мм.

Довод подателя жалобы о том, что заказчиком не установлены максимальные и минимальные значения координат цветности по позиции Краска по показателю "Координаты цветности х, у" признан антимонопольным органом обоснованным. Техническими требованиями к материалам и конструкциям установлено, что координаты цветности х, у устанавливаются в соответствии с ГОСТ Р 51256-2011, при этом ГОСТ Р 51256-2011 установлены различные обозначения координат цветности разметки.

Учитывая, что в документации не установлены значения показателей материала, необходимого к использованию по позиции "Краска", а именно: координаты цветности х, у, антимонопольный орган пришел к выводу, что установление в аукционной документации требования по позиции "Краска" в соответствии с ГОСТ Р 51256-2011, без определения координат цветности х, у, является недостаточным и не позволяет участнику размещения заказа указать конкретные показатели материалов, планируемых к использованию, то есть выполнить требование аукционной документации.

Довод подателя жалобы о незаконности требования об обязательном предоставлении заверенной копии лицензии Центрального Банка РФ на имя гаранта с перечнем банковских операций, на осуществление которых предоставляется право признан обоснованным, так как статья 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ устанавливает обязанность участника открытого аукциона предоставить только документ об обеспечении исполнения контракта, то есть заказчику не предоставлено право требовать у участника размещения заказа иные подтверждающие документы.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 03.09.2013 N 922:

1) жалоба ООО "АвтоЛогистика" признана частично обоснованной;

2) заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими требования статьи 41.6 Закона о размещении заказов, прав и законных интересов участников размещения заказа;

3) решено заказчику и уполномоченному органу выдать предписание об устранении нарушения законодательства о размещении заказов;

4) решено материалы жалобы передать должностному лицу Красноярского УФАС России для решения вопроса о применении мер административного реагирования в отношении должностного лица уполномоченного органа.

Предписанием от 03.09.2013 N 922 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю указала на необходимость совершить действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов, с этой целью:

1) аукционной комиссии отменить все протоколы, составленные в ходе размещения заказа;

2) заказчику внести в аукционную документацию изменения, с учетом выводов Комиссии, содержащихся в решении N 922 от 03.09.2013;

3) заказчику продлить срок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме не менее чем на пятнадцать дней с момента размещения измененной аукционной документации.

Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения аукционной комиссией данного предписания.

Агентство государственного заказа Красноярского края, полагая, что решение от 03.09.2013 N 922 и предписание от 03.09.2013 N 922 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из положений пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", пункта 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 4.1.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30, пунктов 3.35, 3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из материалов дела, агентство государственного заказа Красноярского края обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю о признании недействительными решения от 03.09.2013 N 922 и предписания от 03.09.2013 N 922.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований по следующим основаниям.

Общественные отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Федеральному закону.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчиком, уполномоченным органом в аукционной документации не установлены максимальные и минимальные значения координат цветности по позиции "Краска" по показателю "Координаты цветности х, у". Техническими требованиями к материалам и конструкциям установлено, что координаты цветности х, у устанавливаются в соответствии с ГОСТ Р 51256-2011.

По мнению комиссии антимонопольного органа, установление в аукционной документации требований по позиции "Краска" в соответствии с ГОСТ Р 51256-2011, без определения координат цветности х, у, является недостаточным и не позволяет участнику размещения заказа указать конкретные показатели материалов, планируемых к использованию, то есть выполнить требование аукционной документации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции в части признания необоснованным вышеуказанного вывода комиссии Красноярского УФАС России, изложенного в оспариваемом решении, на основании следующего.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов.

Размещение заказа согласно части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ может осуществляться путем проведения торгов, в том числе в форме аукциона в электронной форме.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен главой 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об открытом аукционе в электронной форме согласно пункту части 4 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Инструкцией по заполнению заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме указано, что во избежание пропуска наименований товаров, отраженных в части II "Техническое задание" настоящей документации об аукционе (ведомости материальных ресурсов), участник размещения заказа для подготовки согласия в отношении предлагаемых для использования товаров может воспользоваться непосредственно самой ведомостью материальных ресурсов, в которой оговорит значения эквивалентности и товарные знаки (при их наличии) предлагаемых эквивалентных товаров, и укажет конкретные показатели товаров, соответствующие значениям, установленным в ведомости материальных ресурсов, которые представлены без указания на товарные знаки.

Несоблюдение указанных требований либо отсутствие в согласии участника размещения заказа полной информации обо всех товарах, оговоренных в части II "Техническое задание" документации об аукционе (ведомости материальных ресурсов), является основанием для принятия аукционной комиссией решения о признании заявки участника не соответствующей требованиям, установленным настоящей документацией об аукционе.

Согласно пункту "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участники размещения заказа при подаче первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должны представить согласие, предусмотренное пунктом 2 статьи 41.8 Закона, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания па товарный знак используемого товара.

Заказчиком, уполномоченным органом в соответствии со статьей 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в документации открытого аукциона в электронной форме установлены технические требования к материалам и изделиям для дорожной разметки, в том числе требования, предъявляемые к краске.

В отношении краски в аукционной документации установлено несколько показателей (раздел 8 пункта 64-79 Технических требований), в состав которых входит показатель "координаты цветности х, у" (пункт 79 Технических требований).

Как следует из аукционной документации, заказчиком не установлены ни максимальные ни минимальные значения показателя "координаты цветности х, у", уполномоченный орган в заявлении о признании недействительными решения от 03.09.2013 N 922 и предписания от 03.09.2013 N 922, поданном в Арбитражный суд Красноярского края указал, что заказчик при разработке аукционной документации не требовал указывать в первых частях заявок конкретные показатели х, у в отношении координат цветности, было бы достаточным указать, что координаты цветности х, у будут соответствовать ГОСТ Р 51256-2011.

Следовательно, участнику размещения заказа в составе первой части заявки, поданной на участие в открытом аукционе в электронной форме, не требовалось указывать конкретные показатели "координат цветности" лакокрасочных материалов, было необходимо лишь дать согласие, что вышеуказанные координаты будут соответствовать требованиям ГОСТа.

Апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции об отсутствии необходимости в конкретизации данного показателя "координаты цветности х, у", поскольку ГОСТ Р 51256-2011 подробно регламентирует допустимые координаты цветности х, у при выполнении различного вида дорожных работ.

Таким образом, при установлении требования о соответствии ГОСТ Р 51256-2011 в документации открытого аукциона в электронной форме к координатам цветности лакокрасочных материалов заказчик, уполномоченный орган действовали в рамках требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, и установление вышеуказанного требования не привело к нарушению статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вывод комиссии Красноярского УФАС России о том, что заказчиком, уполномоченным органом в аукционной документации неправомерно не установлены максимальные и минимальные значения координат цветности по позиции "Краска" по показателю "Координаты цветности х, у", изложенный в оспариваемом решении, не обоснован, противоречит действующему законодательству и фактическим обстоятельствам.

Антимонопольный орган полагает, что указание в аукционной документации на обязательное представление заверенной копии лицензии банка или кредитной организации, выдавшей безотзывную банковскую гарантию, привело к нарушению требований статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, при этом ответчик ссылается на статью 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, устанавливающую обязанность участника открытого аукциона предоставить только документ об обеспечении исполнения контракта. В этой связи, по мнению ответчика, заказчику не предоставлено право требовать у участника размещения заказа иные документы, в частности копию лицензии банка.

Арбитражный суд Красноярского края поддержал указанные выводы антимонопольного органа.

Вместе с тем, апелляционная коллегия полагает ошибочным выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о несоответствии аукционной документации требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части указания на обязательное предоставление заверенной копии лицензии банка или кредитной организации, выдавшей безотзывную банковскую гарантию. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пунктом 1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В силу части 5 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлен запрет на установление иных требований кроме указанных в частях 1-3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона.

Согласно аукционной документации в разделе "Порядок предоставления обеспечения исполнения государственного контракта" определено, что исполнение государственного контракта может быть обеспечено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией или путем передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе, в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в информационной карте аукциона, в извещении о проведении аукциона. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Пунктом 1.2 "Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии" раздела об обеспечении исполнения государственного контракта в аукционной документации предусмотрено, что в случае, если обеспечение исполнения контракта предоставляется участником аукциона, с которым заключается контракт, в виде безотзывной банковской гарантии, банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации и должна отвечать условиям, установленным в аукционной документации. Обязательным приложением к безотзывной банковской гарантии является надлежащим образом заверенная копия лицензии банка или кредитной организации, выдавших безотзывную банковскую гарантию.

Возможность заказчика по установлению требования об обеспечении исполнения контракта предусмотрена пунктом 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которому, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

При этом согласно статье 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, положения которой применяются при проведении открытого аукционе в электронной форме в соответствии с частью 1 статьи 41.6 данного Федерального закона, документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком, уполномоченным органом и должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, и условия допуска участника к аукциону (часть 1). Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что предусмотренное заявителем в качестве заказчика в аукционной документации требование о предоставлении приложений вместе с банковской гарантией установлено в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, не нарушает их.

Суд апелляционной инстанции с учетом положений пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ приходит к выводу о том, что указанное требование о предоставлении вместе с банковской гарантией приложений соответствует задачам и целям законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страхования организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1) предусмотрено, что выдача банковских гарантий является банковской операцией. Согласно статье 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 кредитная организация по требованию физического или юридического лица обязана представить ему копию лицензии на осуществление банковских операций, копий иных выданных ей разрешений (лицензий), а также ежемесячные бухгалтерские балансы за текущий год. Этой же нормой установлена ответственность кредитной организации за непредставление физическим или юридическим лицам информации либо предоставление недостоверной или неполной информации.

Кроме того, заявителем в апелляционной жалобе обоснованно отмечено, что банковская гарантия, полученная в качестве обеспечения обязательств по контракту, является финансовым документом и учитывается учреждением на забалансовом расчете 10 "Обеспечение исполнения обязательств" (пункт 351 Инструкции по применению Единого плана счетов бухгалтерского учета для органов государственной власти (государственных органов), органов местного самоуправления, органов управления государственными внебюджетными фондами, государственных академий наук, государственных (муниципальных) учреждений, утвержденной приказом Минфина России от 01.12.2010 N 157н)). Принятие банковской гарантии на забалансовый счет 10 производиться в сумме обязательства, в обеспечение которого предоставлена банковская гарантия.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что включение в аукционную документацию требования о предоставления приложения к банковской гарантии в виде надлежащим образом заверенной копии лицензии банка или кредитной организации, выдавших безотзывную банковскую гарантию, является дополнительным средством обеспечения безопасности при заключении государственного контракта, направлено на защиту государственного заказчика и расходуемых бюджетных средств от недобросовестных участников размещения заказа.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о незаконности указания в аукционной документации требования об обязательном предоставлении заверенной копии лицензии банка или кредитной организации, выдавших безотзывную банковскую гарантию, противоречит требованиям действующего законодательства и нарушает права заказчика и уполномоченного органа.

Учитывая, приведенные выше положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, а также установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заказчиком, уполномоченным органом положения статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ не нарушены, следовательно, вывод суда о незаконности указания в аукционной документации требования о предоставлении копии лицензии банка или кредитной организации, выдавшей безотзывную банковскую гарантию, является ошибочным.

Таким образом, оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 03.09.2013 N 922 подлежит признанию недействительным, как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Оспариваемое предписание выдано на основании решения антимонопольного органа от 03.09.2013 N 922 и предписывает совершить действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов, а именно: аукционной комиссии отменить все протоколы, составленные в ходе размещения заказа; заказчику внести в аукционную документацию изменения, с учетом выводов комиссии, содержащихся в решении N 922 от 03.09.2013; заказчику продлить срок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме не менее чем на 15 дней с момента размещения аукционной документации.

Учитывая, что решение антимонопольного органа N 922, на основании которого ответчиком вынесено оспариваемое предписание, признано судом апелляционной инстанции недействительным, оспариваемое предписание N 922 от 03.09.2013 также подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления Агентства государственного заказа Красноярского края и признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 03.09.2013 N 922 и выданного на его основе предписания от 03.09.2013 N 922.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Агентство государственного заказа Красноярского края освобождено от уплаты государственной пошлины, в том числе за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "10" декабря 2013 года по делу N А33-16550/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление Агентства государственного заказа Красноярского края удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 03.09.2013 N 922 и выданное на его основе предписание от 03.09.2013 N 922.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова