Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2014 г. N 09АП-47069/13 (ключевые темы: договор подряда - коллегия адвокатов - земляные работы - реставрация - деловая репутация)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2014 г. N 09АП-47069/13

г. Москва

12 марта 2014 г.

Дело N А40-78784/13

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Исследователь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "07" ноября 2013 г. по делу N А40-78784/13, принятое судьей Кофановой И.Н. (шифр судьи 127-760)

по иску ООО "Центр исторических градостроительных исследований"

(ОГРН 1087746795047)

к ООО "Исследователь" (ОГРН 1107746942071)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Карелин В.В. по доверенности от 04.12.2012, Кондратьев И.И. по приказу N 1 от 30.06.2008;

от ответчика: Павлов М.В. по доверенности от 04.03.2014, Янишевский Б.Е. по доверенности от 04.03.2014.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Центр исторических градостроительных исследований" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Исследователь" о признании Договора подряда N 501-10 расторгнутым; о взыскании суммы неосвоенного аванса по Договору подряда N 501-10 в размере 3 226 791,28 руб.; о взыскании суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 252 899,77 руб.; о взыскании в счет возмещения урона, причинённого деловой репутации истца действиями ответчика, в сумме 370 308,95 руб.; о взыскании расходов на оплату услуг юристов, привлеченных для составления претензий в рамках переписки по Договору N 501-10 (Коллегия адвокатов "Московский юридический центр") в размере 150 000 руб.

Решением суда от 07.11.2013 г. по делу N А40-78784/13 признан расторгнутым Договор подряда N 501-10 от 01 декабря 2012 года, заключенный между ООО "Центр исторических градостроительных исследований" и ООО "Исследователь".

Взыскано с ООО "Исследователь" в пользу ООО "Центр исторических градостроительных исследований" сумму неосвоенного аванса по Договору подряда N 501-10 в размере 3 226 791,28 руб. сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 252 899,77 руб. расходы на оплату услуг юристов, привлеченных для составления претензий в рамках переписки по Договору N 501-10 (Коллегия адвокатов "Московский юридический центр") в размере 50 000 рублей, а также расходы по уплате госпошлины по иску в размере 44 898,41 рублей.

В удовлетворении требований о взыскании 100 000 судебных расходов - отказано.

Производство по делу в части требований о взыскании с ответчика в счет возмещения урона, причинённого деловой репутации истца действиями ответчика, в сумме 370 308,95 руб. (приблизительно оценённый урон деловой репутации) - прекращено.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что спорный договор подряда N 501-10 от 01.12.2010 г. фактически являлся сделкой субподряда, которую истец заключил для исполнения своих обязательств по Договору подряда N 101-10 с ЗАО "Главзарубежстрой", и что факт заключения данного договора истцом не оспаривался (абзацы 2, 3, 5 на стр. 2 жалобы).

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что под видом сделанных работ ООО "Исследователь" сдало ООО "ЦИГИ" и было для видимости истцом частично отклонено - на самом деле, тот позднее сдал на возмездной основе генеральному подрядчику ЗАО "Главзарубежстрой" (пункт 1.2 или абзацы 2-8 на стр. 3 жалобы).

Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе указал, что истец отказался от приёмки работ.

Помимо этого, заявитель в апелляционной жалобе указал, что ответчику не обоснованно отказано в вызове свидетеля, готового выступить в поддержку заявленной им позиции, а именно Б.Е. Янишевского, более того суд не приобщил в материалы дела его нотариально заверенные показания.

В судебном заседании заявитель жалобы доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебном заседании представитель истца с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела на основании ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив и проанализировав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения исходя из следующего:

Как следует из материалов дела, 01.12.2012 г. между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) был заключен Договор N 501-10, в соответствии с которым заказчик поручает и оплачивает, а исполнитель принимает на себя: проведение охранных полевых археологических работ и подготовку технического отчёта в рамках программы "Воссоздание дворцово-паркового ансамбля и строительство фондохранилища в селе Бородино" на следующих участках:

- участок 11 раскопа "Усадьба" (240 кв м);

- участок "Яма N 44" раскопа "Усадьба" (40 кв м);

- участок "Кондитерский флигель" (140 кв м);

- археологическое сопровождение по трассы инженерных коммуникаций (2000 кв м);

- археологическое сопровождение земляных работ по благоустройству и реставрации парка (4000 кв м).

Стоимость работ по договору составила 5 050 000,00 руб., в том числе НДС- 18 % 770 338,98 руб.98 коп.

Согласно п.2.1.2. договора, приемка работ, производится на основании акта приема-сдачи выполненных работ. Датой окончания действия Договора считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

В силу п.п. 4.4.9, 5.2, 5.3 в обязанности исполнителя входило:

По окончании работ передать Заказчику Технический отчет в 4 экз. (распечатки) и один электронный экземпляр.

Заказчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней подписать акт сдачи-приемки выполненных работ, либо в случае отказа от подписания акта, сделать отметку в акте сдачи-приемки и направить Исполнителю мотивированный отказ от принятия работ.

В случае представления Заказчиком мотивированного отказа Сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

Истец перечислил авансом на расчетный счет ответчика N 40702810800000009282 (БИК: 044585775) было произведено 7 (семь) авансовых платежей на общую сумму 4 800 000 руб., что составило 95% стоимости Договора (платёжные поручения N 157 от 09 декабря 2010 г. на сумму 1 000 000 руб.; N 23 от 03 марта 2011 г. (1 000 000 руб.); N 43 от 26 апреля 2011 г. (500 000 руб.); N 73 от 04 июля 2011 г. (600 000,00 руб.); N 88 от 10 августа 2011 г. (200 000,00 руб.); N 102 от 06 сентября 2011 г. (500 000,00 руб.); N 109 от 26 сентября 2011 г. (1 000 000,00 руб.) (т.2, л.д. 41-48).

02 июля 2012 года из ООО "Исследователь" в распоряжение ООО "ЦИГИ" поступил технический отчёт о проведённых работах по Договору.

ООО "Исследователь" работы выполнялись только на одном объекте Договора "археологическое сопровождение по трассам инженерных коммуникаций"., по этому участку работы ООО "ЦИГИ" готов принять в полном объёме в полном объёме, предусмотренном Договором, - 2000 квадратных метров.

По остальным четырём участкам - трём археологическим раскопам (общей площадью 420 кв.м), а также надзор за земляными работами по благоустройству и реставрации парка (4000 квадратных метров) никаких работ обществом "Исследователь" не выполнялось.

Таким образом, к выполнению по Договору могли быть приняты 2 000 кв.м., что составляет 31,15% от всего объёма Договора, или в денежном исчислении 1 573 208 руб 72 коп.

Учитывая сумму уплаченных авансов в размере 4 800 000 рублей, было предложено произвести взаиморасчёт с возвратом с расчётного счёта ООО "Исследователь" на расчётный счёт ООО "ЦИГИ" 3 226 791 руб. 28 коп.

На основании Договора подряда N 501-10, заказчик в установленный срок направил мотивированный отказ от принятия присланного ему отчёта с подробной рекламацией и предложением зачесть фактически проведённые мероприятия.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ, заказчик при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

В ответ на письмо ООО "Исследователь" от 28.06.2012 г. (т.2, л.д. 58), ему незамедлительно была выслана рекламация (документ с перечислением недостатков в сравнении с объёмом, заданного по договору; к иску прилагались документальные подтверждения отправки и получения ответчиком этого ответа: письмо от 10.07.2012 г., почтовый идентификатор N 10512051072303.

Как видно по отслеживанию с помощью "Почты России" http://www.russianpost.ru. 30.07.2012 г. было вручено адресату) (т.2, л.д. 59-67).

Суд первой инстанции, исследовав доказательства по делу, обоснованно удовлетворил исковые требования в полном объеме на основании следующего:

Истец, в соответствии с условиями Договора (п.5.2) сделал отметку на этом акте: "Акт не может быть оформлен со стороны заказчика по причинам, изложенным в документации, переданной в адрес ООО "Исследователь" 12.07.2012 Почтой России, почтовый идентификатор 10512021072303" (т.2, л.д. 61).

К письму приложены: рекламационное письмо, акт сдачи-приемки с отметкой об отказе от принятия работ, письмо "О выполнении работ по договору N 501-10 от 01.12.2010", оформленный акт сдачи-приёмки работ в редакции ООО "ЦИГИ", счёт на оплату (т.2, л.д. 59-69).

В судебном заседании по ходатайству ответчика был вскрыт конверт, в котором находилось письмо N 8 от 20.07.2012 года и отчеты (т.9 л.д.1-2, 4).

Данное письмо было возвращено ответчику 06.09.2012 года с отметкой Почты России "истек срок хранения" (т.9 л.д.3).

Суд первой инстанции исследовав отчетную документацию от 02.07.2013 года (т.9) и от 20.07.2013 (т.9, л.д. 4-7) года, пришел к обоснованному выводу, что они аналогичны и включают в себя только часть работ ООО "Исследователь", произведенных в рамках Договора N 501-10 от 01.12.2010 года

Доводы истца (заказчика), обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ, признаются судом обоснованными.

Фактически работы выполнены Подрядчиком в меньшем объеме, в надлежащем порядке работа оформлена и сдана Заказчику только по одному из пяти объектов договора (археологическое сопровождение по трассам инженерных коммуникаций). По остальным четырем объектам Договора (участок 11 раскопа "Усадьба"; участок "Яма N 44" раскопа "Усадьба"; участок "Кондитерский флигель"; археологическое сопровождение земляных работ по благоустройству и реставрации парка) никаких работ не выполнялось.

Объёмы выполненных работ составляют 31,15% от всего объёма договора, или в денежном исчислении 1 573 208 рублей 72 коп, в том числе НДС 418% 239 980,99 рублей.

Таким образом, истец обоснованно отказался от подписания акта сдачи-приемки работ.

Поскольку доказательств возврата суммы неотработанного аванса ответчик не представил, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования взыскав с ответчика аванс в размере 3 226 791,28 руб.

Истец просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ в размере 252 899,77 руб.

Истец направил ответчику уведомление от 20.02.2013 г. о расторжении Договора подряда N 501-10г., которое было получено ответчиком 15.03.2013 г., что подтверждается имеющимся в материалах дела почтовым уведомлением и письмом от 02.03.2013 года об одностороннем отказе от Договора (т.2, л.д. 6-11, 39, 40).

В соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Кроме того, истец заявил требование о взыскании расходов на оплату услуг юристов, привлеченных для составления претензий в рамках переписки по Договору N 501-10 (Коллегия адвокатов "Московский юридический центр") в размере 150 000 руб.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

В силу частей 1 и 2 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 г. N 18118/07.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о разумности размера расходов на оплату услуг представителя в сумме 50 000 руб.

Довод ответчика о том, что спорный договор подряда N 501-10 от 01.12.2010 г. фактически являлся сделкой субподряда, которую истец заключил для исполнения своих обязательств по Договору подряда N 101-10 с ЗАО "Главзарубежстрой", и что факт заключения данного договора истцом не оспаривался (абзацы 2, 3, 5 на стр. 2 жалобы), признается несостоятельным.

Истец, получив 02 июля 2012 г. итоговую отчётность о выполненных работах (л.д. 57, 60 тома II), их для вида не принял, но присланный ему материал сохранил и в дальнейшем использовал его в отчётности перед другими организациями, и будто бы вставил материалы в свой собственный отчёт даже со ссылкой на ООО "Исследователь". Об этом говорят 7-мь альбомов, по заверениям представителям М.В. Павлова сданные с указанием в тексте на выполнение работ субподрядчиком - ООО "Исследователь" - истцом генеральному подрядчику и заказчику, но копии которых представляли собой неподписанные распечатки.

В качестве доказательств, что такие отчёты и со ссылкой именно что на ООО "Исследователь" имеют место, ответчик предъявил копии неподписанных документов с печатью на титульном листе. Копии остальных страниц не заверены, стороны их не подписывали. Листы не прошиты нитью, концы которой выводятся на оборотную сторону последнего листа, заклеиваются отрезком бумаги и скрепляются подписью полномочного представителя (которая частично накладывается на бумажную наклейку, запечатывающую концы нити) и другими реквизитами.

Печать (с подписью некоего "заведующего отделением", но не руководителя учреждения) поставили только на первой страницы, при том, что пачка листов прошита не была и остальные листы, кроме первого, ввиду их несшитости можно было заменить на тексты любого содержания.

Копии, в том виде, как они были предъявлены на заседании представителем ответчика М.В. Павловым, в нарушение части 1 ст. 68, части 2 ст. 71, части 5 ст. 75 АПК РФ заверены надлежаще не были, как это установлено пунктом 3.26 Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов".

Так, на неподписанных листах копии письменного доказательства отсутствовало указание на должность или статус лица, заверившего копию.

Не было не то что расшифровки подписи, с приведением инициалов и фамилии, но и подписи вообще (это неподписанные листы неизвестно кем составленного документа).

То есть это был документ, в колонтитулах отводивший место (отчерки рядом с напечатанными фамилиями), но где, однако, не было ни подписей, ни ксерокопии подписей.

При таких обстоятельствах у суда не было не то что оснований приобщать документ как подтверждение каких-либо фактов (напечатанный текст, никем не подписанный - нет даже ксерокопии подписи, - не способен доказать волеизъявление конкретных сторон), но и относить заявления ответчика о будто бы совершённой сделке к презумпциям, требующим проверки и опровержения либо подтверждения истцом.

Довод ответчика о том, что есть все основания полагать, что ООО "Исследователь" в полном объеме выполнил работы и результат этой работы был передан ООО "ЦИГИ", которое передало Отчетную документацию ЗАО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" и ФГУК "Государственный Бородинский военно-исторический музей - заповедник" и получило оплату за выполненную работу на основании подписанных Актов сдачи-приемки, которые направляются вместе с Отчетной документацией, что нашло свое подтверждение в отчетной документации, копиях титульных листов (т.2, л.д. 131-137), судебной коллегией, отклоняется, поскольку ответчик не доказал источник их получения, при том, что они не содержат ни подписи, ни печати истца и более того, в любом случае, они не означают, что спорные работы выполнены самим ответчиком.

Таким образом, ответчик не доказал, что работы выполнены именно им.

Ссылка ответчика на электронную переписку Игоря Кондратьева и Бориса Янишевского, в подтверждение которой представитель ООО "Исследователь" представил суду заверенные нотариусом за день до заседания, какие-то тексты (л.д. 41-42 тома III), признается несостоятельной, поскольку письмо приписывается И. Кондратьеву, то - предположительно И. Кондратьев далее оговаривает ещё раз, для окончательной ясности: "...могу рассматривать присланный мне материал как предложения к обсуждению объёмов, выполненных ООО "Исследователь".

"Предложение" и даже не к зачёту выполненных работ, а только к "обсуждению" объёмов лишает дальнейшее всякого доказательственного значения.

Кроме того, представленный осмотр нотариусом содержания электронных почтовых ящиков с перепиской, предположительно, представителей истца и ответчика (скриншотов - снимков мгновенного состояния содержимого экрана монитора, полученные с помощью однократного нажатия клавиши "PrtSc" на клавиатуре, см. л.д. 41-51 тома III) - сделан, с нарушением требований абзаца 2 ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате, утв. ВС РФ 11.02.1993 г. N 4462-1 (в ред. от 21.12.2013 г.); "Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда".

"Ссылка общества в обоснование факта просьбы (поручения) предприятия... на нотариально заверенные пояснения бывшего руководителя предприятия, а также показания опрошенных судом первой инстанции свидетелей была предметом исследования и оценки судов нижестоящих инстанций и отклонена на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как недопустимое доказательство" (Определение ВАС РФ от 18.06.2012 г. N ВАС-6939/12)

При оценке судом апелляционной инстанции непривлечения свидетеля, по вызову его на последнем заседании М.В. Павловым (который ранее ни разу не заявлял о необходимости заслушать Б.Е. Янишевского), просим учесть, что как видно по протоколу от 23.10.2013 г. (заседание продлилось порядка 4-х часов реального времени: открыто в 11 час. 00 мин., завершено в 15 час. 02 мин., см. л.д. 4 с лицевой и оборотной сторон, том 9: также подтвердит аудиопротокол), ответчик неоднократно заявлял письменно оформленные ходатайства:

- о приобщении документов к материалам дела (абзац 24, л.д. 4, том 9)

- о приобщении к делу протокола осмотра и переписки по электронной почте (абзац 27, л.д. 4, том 9)

- о "вскрытии конверта, но что там находится, ответчик не знает" (абзац 31, л.д. 4, том 9)

- о приобщении к делу договора (абзац 33, л.д. 4, том 9)

- о приобщении к делу переписки по электронной почте истца о том, что истец принял работы (абзац 1 с оборота л.д. 4, том 9)

- о приобщении к делу доказательства об истребовании ответов (абзац 4 с оборота л.д. 4, том 9)

- о приобщении к материалу дела описи отчёта (абзац 7 с оборота л.д. 4, том 9)

- об истребовании справки из ФГБУН "Института Археологии Академии Наук" (абзац 10 с оборота л.д. 4, том 9) - суд отказал, придя к выводу что ответчик явно затягивает дело;

- о приобщении к делу государственных контрактов, распечатанных с сайта (абзац 12 с оборота л.д. 4, том 9).

Доводы ООО "Исследователь" судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные и неподтвержденные материалами дела, а также поскольку они являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки выводов суда, представленных доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2013 г. по делу N А40-78784/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Исследователь" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Исследователь" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик