Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2014 г. N 09АП-3237/14

г. Москва

11 марта 2014 г.

Дело N А40-103845/13

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Международный Коммерческий центр" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2013 г. по делу N А40-103845/13, принятое судьей Давыдовой О.В. (шифр судьи 11-826)

по иску ООО "Международный Коммерческий центр" (ИНН 77076663, 1230586, г. Москва, ул. Большая Грузинская, д. 60, стр. 1)

к Правительству Москвы, ОАО "Лизинговая компания "Ликострой" (ИНН 7710157827, ОГРН 1027739317330, 123104, г. Москва, ул. Тверская, д. 13)

о признании недействительным одностороннего расторжения инвестиционного контракта от 19.04.2005 г. (реестровый номер 12-010407-5001-0012-00001-05), оформленное уведомлением от 28.05.2013 г. N ДПР/11-1/3-231, взыскании убытков в размере 50 388 076 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Майкова Л.Н. по доверенности от 11.07.2013, Шмырев Н.И. по выписке из протокола от 22.06.2009;

от ответчика: Правительству Москвы: Хромов П.Ю. по доверенности от 30.04.2013, ОАО "Лизинговая компания "Ликострой": Христин А.А. по доверенности от 05.08.2013, Фролов С.А. по доверенности от 14.10.2013.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Международный Коммерческий центр" (далее - ООО "Международный Коммерческий центр") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Правительству Москвы; Обществу с ограниченной ответственностью "Лизинговая компания "Ликострой" (далее -ОАО "Лизинговая компания "Ликострой") о признании недействительным одностороннего расторжения инвестиционного контракта от 19.04.2005 г., заключенного между Правительством Москвы, ОАО "Лизинговая компания "Ликострой" и ООО "Международный коммерческий центр", оформленного уведомлением Правительства Москвы от 28.05.2012 г. N ДПР/11-1/3-231 и о взыскании солидарно с Правительства Москвы и ОАО "Лизинговая компания "Ликострой" в пользу ООО "Международный коммерческий центр" убытков в размере 50 388 076 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2013 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Международный Коммерческий центр" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, решение просил отменить, жалобу удовлетворить.

Представители ответчиков доводы жалобы отклонили за необоснованностью, считают решение суда законным и обоснованным. Просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав представителей истца, ответчиков, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Из материалов дела следует, что на основании распоряжения Правительства Москвы от 08.04.2005 N 562-РГ "Об итогах закрытого конкурса и условиях реализации инвестиционного проекта по проектированию и реконструкции административного здания по адресу: ул. Красина, д. 27, стр. 1 с надстройкой и пристройкой (ЦАО)", между ОАО "Лизинговая компания "Ликострой" (инвестор), ООО "Международный Коммерческий Центр МКЦ" (соинвестор) и Правительством Москвы (администрация) заключен инвестиционный контракт, зарегистрированный в Едином Реестре контрактов и торгов города Москвы 19.04.2005 за N 12-010407-5001-0012-00001-05.

Согласно п. 2.1 контракта, предметом контракта является реализация инвестиционного проекта по проектированию и реконструкции с надстройкой и пристройкой административного здания по адресу: ул. Красина, д. 27, стр. 1, с ориентировочным объемом инвестиций 5 600 000 долларов СЩА в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ на день оплаты.

В соответствии с условиями п. 2.2 в рамках реализации инвестиционного проекта инвестор обязуется за счет собственных либо привлеченных инвестиций произвести проектирование и реконструкцию с надстройкой и пристройкой административного здания по адресу: ул. Красина, д. 27, стр. 1, с надстройкой административного здания общей площадью объекта - 4 794 кв.м (согласно разработанной исходно-разрешительной документации N 200-41-204-2004 от 24.02.2004) и с пристройкой к административному зданию общей площадью пристройки - 4 568 кв.м, в том числе наземной площадью - 3 925 кв.м (согласно разработанной исходно-разрешительной документации N 200-41-204-2004 от 24.02.2004), с функциональным назначением объекта - административное здание.

В п. 2.3 контракта, сторонами прописаны обязательства, имеющиеся у объекта.

Как верно указано судом первой инстанции, имущественные права сторон определены в статье 3 контракта, сроки и содержание этапов реализации инвестиционного проекта в статье 4, обязанности сторон в статье 5, особые условия в статье 6, уступка прав по контракту в статье 7, срок действия контракта в статье 8, изменение и прекращение контракта в статье 9.

Материалами дела усматривается, что 22 февраля 2008 года на заседании рабочей группы по рассмотрению и проработке возможного изменения функционального назначения административно - офисных объектов, предлагаемых к строительству, комиссией было принято решение изменить функциональное назначение объекта с исключением офисных помещений из предполагаемой к строительству пристройки в составе инвестиционного проекта, за исключением площадей, предназначенных для размещения Московского межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора с административно-офисных объектов на объект гостиничного назначения, в связи чем, Префектура ЦАО письмом от 24.03.2008 года N 07-16-259/18 отклонила от согласования представленный инвестором проект реконструкции.

При этом, фактически инвестор был лишен возможности выполнить условия инвестиционного контракта, поскольку исходно-разрешительная документация была разработана на дату 21.01.2004, а решение об изменении функционального назначения было принято в 2008 году.

Правительство города Москвы 15.09.2009 г. приняло Постановление N 994-ПП "О прекращении реализации инвестиционного проекта по адресу: ул. Красина, вл.27, стр.1", согласно условиям которого было постановлено прекратить реализацию инвестиционного проекта в связи с отсутствием возможности оформления имущественно-земельных отношений с Инвестором - Открытым акционерным обществом "Лизинговая компания "Ликострой" на указанный земельный участок и, как следствие, невозможностью его дальнейшей реализации.

В п. 2 Постановления Префектуре Центрального административного округа города Москвы было поручено обеспечить расторжение инвестиционного контракта от 19 апреля 2005 года, реестровый номер 12-010407-5001-0012-00001-05.

В свою очередь, Правительством Москвы в адрес ООО "МКЦ" направлено уведомление от 28.05.2012 г. N ДПР/11-1/3-231 о прекращении обязательств по инвестиционному контракту.

Согласно тексту указанного уведомления, Правительство ссылается на п. 3 ст. 18 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в редакции Федерального закона от 12.12.2011 N 427-ФЗ), которым Правительству Москвы предоставлено право в одностороннем порядке досрочно расторгнуть Контракт в случаях существенного нарушения его условий со стороны инвестора и/или существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении Контракта.

Также Правительство Москвы вправе отказаться от исполнения обязательств по Контракту в одностороннем порядке на основании п. 9.3 Контракта, в случае нарушения инвестором сроков реализации инвестиционного проекта.

В соответствии с п. 9.3. инвестиционного контракта от 19.04.2005 г. администрация вправе отказаться от исполнения обязательств и расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения инвестором сроков реализации по пп. 4.1 и/или 4.2, обязательств по п. 5.2. контракта, предупредив инвестора письменно за один месяц до расторжения, с взысканием штрафных санкций, предусмотренных ст. 10 контракта.

В соответствии с п. 3 ст. 18 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ (в ред. Федерального закона от 12.12.2012 N 427-ФЗ) существенным нарушением условий данного контракта является отсутствие по истечении пяти лет со дня его заключения разрешения на строительство (реконструкцию), если в данном контракте не предусмотрен срок окончания строительства (реконструкции). На сегодняшний день разрешение на строительство не получено.

В указанном уведомлении указано также на нарушение ОАО "Лизинговая компания "Ликострой" сроков реализации первого этапа инвестиционного проекта, поскольку п. 4.1 ст. 4 Контракта предусматривает первый этап реализации инвестиционного проекта, в том числе, осуществление работ по разработке, согласованию и утверждению в установленном порядке предпроектной и проектно-сметной документации, которые на момент направления уведомления инвестором не выполнены.

Таким образом, Правительством Москвы в одностороннем порядке расторгнут контракт по истечении месяца со дня направления уведомления.

Судом первой инстанции вышеуказанному дана правомерная оценка, со ссылкой на обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2011 года по делу N А40-72223/10-28-614.

В частности, суд первой инстанции указал, что в рамках дела N А40-72223/10-28-614 установлено следующее:

В соответствии с пунктами 8.3, 9.1 контракта, перенос срока действия контракта оформляется дополнительным соглашением, все изменения оформляются дополнительными соглашениями, которые регистрируются на титульном листе и являются неотъемлемой часть настоящего контракта.

Вместе с тем, дополнительное соглашение об изменении срока ввода объекта в эксплуатацию до 19.07.2008 г. к инвестиционному контракту сторонами не оформлялось.

Учитывая истечение предельного срока реализации проекта по контракту, истец - Правительство Москвы своими действиями выразил намерения в продлении срока действия контракта.

Инвестор письмом от 09.12.2008 г. N 63 обратился к Контрольному комитету с предложением продлить инвестиционный контракт, поскольку ОАО "Торговый дом Тишинка", являясь владельцем соседнего земельного участка, не дало согласие на выделение технологического проезда к реконструируемому зданию.

Повторно 30.01.2009 г. инвестор вновь обратился с просьбой продлить инвестиционный контракт.

Постановлением Правительства Москвы от 15.09.2009 г. N 994-ПП принято решение прекратить реализацию инвестиционного проекта в связи с отсутствием возможности оформления имущественно - земельных отношений с инвестором на земельный участок. Данным постановлением признано утратившим силу распоряжение Правительства от 08.04.2005 г. N562-РП, послужившее основанием реализации проекта по реконструкции объекта инвестиционной деятельности и распоряжение Правительства от 10.07.2008 г. N 1554-РП о продлении срока реализации данного инвестконтракта.

Учитывая, что на дату заключения инвестиционного контракта у инвестора имелась разработанная исходно-разрешительная документация от 21.01.2004 г., а в феврале 2008 г. было принято решение об изменении функционального назначения предполагаемой пристройки с административно-офисного на гостиничное, инвестор был лишен возможности выполнить условия инвестиционного контракта, включая первый и второй этап реализации в срок до 19.07.2008 г., кроме того ОАО "Торговый дом Тишинка", являясь владельцем соседнего земельного участка, не дало согласие на выделение технологического проезда к реконструируемому зданию, в связи чем, инвестор дважды обращался в просьбой продлить срок реализации инвестиционного контракта и оказать содействие в урегулировании спора владельцем соседнего земельного участка, что прямо предусмотрено п.5.1.6 контракта.".

Таким образом, факт неисполнения инвестором своих обязательств по контракту установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2011 г. по делу N А40-72223/10-28-614.

На основании изложенного, неисполнение инвестором своих обязательств по контракту в соответствии со ст. 18 Федерального закона N 39-ФЗ и положениями п. 9.3 Контракта является основанием для досрочного одностороннего расторжения Контракта Правительством Москвы, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что договор считается расторгнутым по истечении одного месяца со дня направления органом государственной власти или органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием уведомления о расторжении договора.

Судом также обоснованно указано на то, что инвестиционный контракт является договором простого товарищества, что соответствует правовой позиции ВАС РФ и установлено при рассмотрении дела N А40-121162/12-85-564.

Требование о солидарном взыскании с ответчиков убытков в размере 50 388 076 рублей за период с 2008 года по 2013 год исследовано судом.

Истец ссылается на то, что осуществлял сдачу нежилых помещений в аренду ООО "Ленго и Ко" под предприятия общественного питания и они были приспособлены для этих целей, в них располагался ресторан.

После принятия Правительством Москвы решения о реконструкции спорного здания и реконструкции всех помещений первого этажа и подвала, принадлежащих на праве собственности арендодателю ООО "МКЦ", и используемых арендатором ООО "Ленго и Ко" под рестораны, стороны договорились о порядке реконструкции, использования и оплаты арендуемых помещений, имея при этом в виду и обязательства, взятые на себя Правительством Москвы.

Согласно условиям договора аренды нежилого помещения от 19 декабря 2006 года N 01/19-12-06, заключенного между ООО "МКЦ" и ООО "Ленго и Ко", последний по согласованию с арендодателем своими силами и в счет погашения арендной платы осуществляет проектную проработку и производит реконструкцию с перепланировкой помещений первого этажа и подвала, заменой коммуникаций, укреплением фундаментов и размещением технологического оборудования в соответствии с требованиями, предъявляемыми к предприятиям общественного питания и требованиями, определенными условиями инвестиционного контракта (пункт 2.2.2.); принимает участие в согласовании графика проведения работ в рамках инвестиционного контракта и проектных решений, затрагивающих функционирование арендуемых помещений (пункт 2.2.3.).

При этом в рамках указанного договора стороны определили размер годовой арендной платы в размере 11 625 000 руб., из которых 2 500 000 руб. перечисляются на расчетный счет арендодателя, а 9 125 000 руб. идет на погашение расходов арендатора, связанных с реконструкцией арендуемых помещений (пункт 3.2).

Согласно п. 3.5 договора, сооружение дополнительных пристроек и помещений в рамках инвестиционного контракта, необходимых в связи с изменением технологической последовательности помещений комплекса общественного питания и передаваемых затем в пользование арендатору, осуществляется за счет арендодателя.

Поскольку арендатором реконструкции арендуемых помещений и возможными простоями комплекса общественного питания при нарушении сроков и графиков реализации инвестиционного контракта арендная плата могла соразмерно уменьшаться.

Аналогичные условия содержались и в последующих договорах аренды до окончания реконструкции и выполнения обязательств Правительством Москвы и ОАО "Ликострой".

Таким образом, истец не получал арендной платы в полном объеме, которая могла быть реально получена, начиная с 2008 года, при условии надлежащего исполнения своих обязательств ответчиками.

Размер убытков в виде неполученной арендной платы за период с 2008 года по 2013 год согласно расчету истца составил 50 388 076 руб.

Как установлено ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу положений ч. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и на лице, требующем возмещения убытков, лежит обязанность доказать факт нарушения права, наличие и размер убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Отсутствие или недоказанность заинтересованным лицом наличия этих квалифицирующих признаков для взыскания убытков или одного из этих признаков влечет за собой отказ в защите соответствующего права.

Кроме того, лицо, требующее возмещение убытков в виде упущенной выгоды, должно доказать, что при обычных условиях гражданского оборота оно получило бы прибыль в указанном размере, предприняло меры для получения этой прибыли и сделало с этой целью необходимые приготовления.

Как верно указано судом первой инстанции, согласно правовой позиции, содержащейся в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Как установлено п. 4 ст. 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, то есть с учетом принципа разумности участников гражданского оборота предполагается наличие у лица реальной возможности для получения выгоды.

Меры и приготовления для получения упущенной выгоды, указанные в ч.4 ст.393 ГК РФ, по смыслу данной нормы могут выражаться в разных формах, а не только в виде заключенного договора. Правовое значение при этом имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений.

Как верно указано судом первой инстанции, доказательств реальности таких приготовлений истцом в материалы дела не представлено. При таких обстоятельствах, истцом не доказаны наличие и размер упущенной выгоды.

Кроме того, в п. 4 ст. 18 Федерального закона N 39-ФЗ установлено, что в отношении обязательств, вытекающих из договора, заключенного до 1 января 2011 года с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием и предусматривающего строительство, реконструкцию на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности и расположенном в границах субъекта Российской Федерации - города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, объекта недвижимого имущества с привлечением внебюджетных источников финансирования и последующим распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества между сторонами данного договора, в том числе при его расторжении, возмещение убытков, включая упущенную выгоду, сторонами данного договора не допускается. При его расторжении органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием в одностороннем порядке другим сторонам данного договора компенсируются документально подтвержденные прямые затраты на исполнение обязательств по нему, на сумму которых начисляются проценты в порядке, установленном статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. (п. 4 введен Федеральным законом от 12.12.2011 N 427-ФЗ)

На основании изложенного, в силу прямого указания закона с 01.02.2012 г. взыскание убытков сторонами инвестиционных контрактов с участием Правительства Москвы, реализуемых в границах города федерального значения Москва, не допускается.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что данное обстоятельство является безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В соответствии с п.4 ст. 18 Федерального закона N 39-ФЗ при расторжении контракта Правительством Москвы в одностороннем порядке другим сторонам данного контракта компенсируются документально подтвержденные прямые затраты на исполнение обязательств по нему.

Как верно указано судом первой инстанции, истцом заявлено требование о солидарном взыскании убытков на основании ст. ст. 15, 393 ГК РФ в связи с неисполнением ответчиками обязательств по контракту, а не прямых затрат на основании п. 4 ст. 18 Федерального закона N 39-ФЗ.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции обосновано указано на отсутствие оснований для удовлетворения иска.

При этом, судом также установлен пропуск срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска.

В соответствии со ст. 195 ГК РФ заинтересованному лицу в течение определенного законом срока (исковая давность) предоставляется защита нарушенного права.

Согласно п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Срок исковой давности по настоящему делу исчисляется с 01.01.2008 г. и истекает 31.12.2010 г. в 24 часа 00 мин.

Согласно п. 6 ст. 114 АПК РФ если заявление, жалоба, другие документы либо денежные суммы были сданы на почту, переданы или заявлены в орган либо уполномоченному их принять лицу до двадцати четырех часов последнего дня процессуального срока, срок не считается пропущенным.

Судом было верно установлено, что исковое заявление ООО "МКЦ" о взыскании убытков было подано в Арбитражный суд города Москвы 31.07.2013 г., т.е. по истечении срока исковой давности по заявленному требованию.

В силу п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска.

Доводы апелляционной жалобы не ставят под сомнение правильное по существу решение суда и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Международный Коммерческий центр" по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 271, 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2013 г. по делу N А40-103845/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Международный Коммерческий центр" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова