Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2014 г. N 09АП-4789/14

город Москва

14 марта 2014 г.

Дело N А40-88897/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н.Лаптевой,

судей В.Р. Валиева, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.И. Кутеповым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Евросеть-Ритейл"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2013 года

по делу N А40-88897/2013, принятое судьей А.В. Мищенко,

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

(ОГРН 1087799012707, 123290, г. Москва, Шелепихинская наб., д. 8а)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Евросеть-Ритейл"

(ОГРН 1057748288850, 125284, г. Москва, ул. Беговая, д. 3, стр. 1)

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права

при участии в судебном заседании:

от истца: Неволин Н.В. (по доверенности от 26.03.2013)

от ответчика: Растриженкова Н.В. (по доверенности от 10.09.2013),

Симакин А.А. (по доверенности от 31.12.2013)

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Евросеть-Ритейл" (далее - ответчик) о взыскании компенсации в размере 202.500 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2013 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана компенсации в размере 150.000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что истец не вправе осуществлять коллективное управление правами в отношении исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, которые являются как российскими, так и иностранными физическими и юридическими лицами.

Ссылается, что истцом не доказан в установленном законом порядке факт публичного исполнения названных фонограмм в коммерческих целях и без согласия правообладателей в помещениях истца.

Считает, что размер компенсации определен судом неверно.

Истец в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменные пояснения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Просил проверить законность и обоснованность принятого решения в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал.

Просил проверить законность и обоснованность принятого решения в полном объеме.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда подлежит изменению, исходя из следующего.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы тем, что 06.03.2013 г. и 20.03.2013 г. в помещении салонов связи "Евросеть", принадлежавших ответчику, расположенных по адресам город Москва, Ленинградский пр-т, д.73, стр.2, город Москва, ул. Люблинская, д.112А, был установлен факт осуществления бездоговорного публичного исполнения фонограмм музыкальных произведений, а именно:

Sweet Little Sheila (исполнитель Modern Talking - Дитер Гюнтер Болен,Берндхарт Вайдунг), изготовитель фонограммы Sony Music Entertainment,

Un Angelo Disteso Al Sole (исполнитель Eros Ramazzotti -Эрос Лучано Вальтер Рамаццотти), изготовитель фонограммы Universal Music Italia s.r.l.,

Дворник (исполнители Агата Кристи - Вадим Самойлов, Глеб Самойлов), изготовитель Общество с ограниченной ответственностью "Агата Кристи",

Беспечный ангел (исполнители Валерий Александрович Кипелов), изготовитель фонограммы Закрытое акционерное общество "Классик Компании",

Терминатор (исполнители Ленинград - Сергей Шнуров, Александр Попов, Алексей Калинин, Алексей Канев), изготовитель фонограммы S.B.A./GALLA Records.

Указанное обстоятельство подтверждается видеосъемкой, заключением специалиста, кассовыми чеками.

Ссылаясь на отсутствие у ответчика договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях с истцом, и неисполнение обязанности по выплате вознаграждения, истец обратился в суд с иском о взыскании компенсации.

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 г. на основании приказов Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия N N 136 и 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

При этом ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

Из положений пунктов 1 статей 1317 и 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пунктах 2 настоящих статей.

При этом использованием исполнения, фонограммы в том числе считается публичное исполнение, то есть любое сообщение записи, фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись, фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (подпункт 8 пункта 2 статьи 1317, подпункт 1 пункта 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации обладатель исключительного права, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 Гражданского кодекса Российской Федерации, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Установив факт незаконного использования ответчиком фонограмм при отсутствии доказательств наделения ответчика правом на их использование, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных исковых требований, за исключением осуществления истцом прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, которые являются иностранными физическими и юридическими лицами, и с учетом принципов разумности, справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения снизил размер компенсации до 150.000 руб.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы ответчика и выводами суда первой инстанции о том, что ВОИС не вправе осуществлять коллективное управление правами в отношении исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, которые являются как российскими, так и иностранными физическими и юридическими лицами, по следующим основаниям.

В силу статьи 1321 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Также к рассматриваемым отношениям (в части исполнителей и изготовителей фонограмм иностранных физических и юридических лиц) применимыми нормами международного права являются нормы Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в г. Риме 26.10.1961 г. (далее - Римская конвенция), которая вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003 г.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. Таким образом, Римская конвенция не имеет обратной силы, охраняются на территории Российской Федерации лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003.

Согласно статье 4 указанной конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве; b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции.

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности); b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи); c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 г. N 908 Российская Федерация присоединилась к Конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

Суд апелляционной инстанции на основании представленных истцом в материалы дела доказательств, с учетом положений статей 1321 и 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 4 и 5 Римской конвенции, разъяснений данных Судом по интеллектуальным правам в постановлении от 31.10.2013 г. по делу N А40-116203/2012 о предмете доказывания аналогичным спорам приходит к выводу о доказанности факта предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, а также наличии у истца соответствующих прав по предъявлению в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм.

Таким образом, наличие у ВОИС государственной аккредитации на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подтверждено имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем не может быть признан обоснованным довод апелляционной жалобы об отсутствии у истца прав на предъявление настоящего иска в связи с ратификацией Российской федерацией Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994 г.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом суда первой инстанции в части определения размера компенсации.

ВОИС в исковом заявлении просило взыскать компенсацию за предполагаемое нарушение исключительных прав следующих лиц:

исполнители: Дитер Гюнтер Болен, Берндхарт Вайдунг, Эрос Лучано Вальтер Рамаццотти, Вадим Самойлов, Глеб Самойлов, Валерий Александрович Кипелов, Сергей Шнуров, Александр Попов, Алексей Калинин, Алексей Канев;

изготовители фонограмм: Sony Music Entertainment, Universal Music Italia s.r.l., Общество с ограниченной ответственностью "Агата Кристи", Закрытое акционерное общество "Классик Компани", S.B.A./GALLA Records.

Сумма компенсации определена истцом в размере 13.500 руб. за каждого исполнителя и изготовителя фонограммы.

Таким образом, к защите фактически предъявлены 5 исключительных прав на исполнения и 5 исключительных прав на фонограммы.

Как следует из пункта 1 статьи 1314 Гражданского кодекса Российской Федерации, смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.

Следовательно, совместное исполнение не влечет за собой возникновение самостоятельных субъективных прав у каждого исполнителя по отдельности на соответствующее исполнение в целом и в случае его неправомерного использования может быть нарушено одно субъективное право всего коллектива исполнителей, а не каждого исполнителя по отдельности. В рассматриваемом случае множественность исполнителей не означает множественности исключительных прав на исполнение.

Данный вывод следует также из содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (пункт 3 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации) подходов к распределению доходов между правообладателями - исполнителями за использование совместного исполнения, а также между исполнителями и изготовителями фонограмм.

В силу пункта 1 статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

При этом вознаграждение распределяется между правообладателями в следующей пропорции: пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - изготовителям фонограмм (пункт 3 данной статьи).

Таким образом, законодатель исходит из наличия единого самостоятельного права на исполнение (без его дробления на права отдельных соисполнителей) и самостоятельного права изготовителей фонограмм.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действующим гражданским законодательством предусматривается наличие единого исключительного права на объект смежных прав, и, соответственно, нарушение этого исключительного права следует рассматривать как один случай нарушения.

Исходя из неправомерного публичного исполнения ответчиком 5 фонограмм, в рассматриваемом случае подлежит взысканию компенсация в размере 135.000 руб. за нарушение прав исполнителей на 5 исполнений и за нарушение прав 5 изготовителей фонограмм из расчета 13.500 руб. за каждое нарушение.

Также судом первой инстанции неверно определена сумма компенсации за каждый случай нарушения права в размере 15.000 руб.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 43.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

Размер компенсации определен истцом в рамках настоящего дела в размере 13.500 руб. за каждый случай неправомерного использования.

Таким образом, увеличение судом размера компенсации до 15.000 руб. не может быть признано необоснованным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что при рассмотрении настоящего спора судом неправильно применены нормы материального права при определении размера компенсации за неправомерное публичное исполнение спорных фонограмм.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истцом не доказан в установленном законом порядке факт публичного исполнения названных фонограмм в коммерческих целях и без согласия правообладателей в помещениях ответчика, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку коллегия исходит из обстоятельств не заключения ответчиком лицензионного договора с правообладателями на публичное исполнение рассматриваемых фонограмм в коммерческих целях, учитывая, ответчик является коммерческой организацией, преследующей в качестве приоритетной цели своей деятельности извлечение прибыли и приумножения объема имущественных активов. Представленные доказательства (видеосъемка, заключение специалиста, акт копирования оригинального видеофайла) подтверждают факт публичного использования ответчиком оспариваемых фонограмм. Указанные доказательства получены в установленном законом порядке, отвечают критериям относимости и допустимости. При этом суд апелляционной инстанции не находит обоснованных сомнений в достоверности указанных средств доказывания по мотиву отсутствия правовых и процессуальных оснований. Указанные доказательств не были исключены ввиду содержания в них недостоверных сведений. Каких-либо доказательств, опровергающих содержащиеся в них сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, ответчиком не представлено. Заявление о фальсификации представленных истцом доказательств в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судах первой инстанции, равно как и апелляционной инстанций ответчик не заявлял.

Доводы апелляционной жалобы относительно недопустимости представленного в материалы дела заключения специалиста и неверной идентификации музыкальных фонограмм не принимаются апелляционным судом, поскольку в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Суд апелляционной инстанции оценивает представленные истцом доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчиком не представлено доказательств опровергающих незаконное использование фонограмм, не заявлено ходатайств о фальсификации данного экспертного заключения и/или проведения экспертизы, в связи с чем представленное в материалы дела заключение специалиста признается апелляционным судом допустимым и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. При этом доводы относительно названия звучащих фонограмм были устранены в судебном заседании при просмотре видеозаписей, которыми было подтверждено, что в салоне связи звучали именно спорные фонограммы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не исследованы достоверные обстоятельства надлежащего представительства лица, осуществляющего видеосъемку, так же как и самого технического устройства, на основании которого осуществлялась видеосъемка, не принимаются апелляционным судом. Согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации аудиозаписи и видеозаписи допускаются в качестве доказательств по делу. В силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит требований о том, что на проведение видеосъемки необходимо согласие лица, в отношении которого видеосъемка производится, оснований считать, что представленная в материалы дела видеосъемка осуществлена с нарушением требований закона, не имеется. Кроме того, часть 2 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что к доказательствам в виде иных документов и материалов относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом. Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Следовательно, представленные истцом видеозаписи являются относимыми и допустимыми доказательствами с точки зрения вышеперечисленных нормативных положений.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неправильно применены нормы материального права, в связи с чем на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда подлежит изменению с принятием по делу нового судебного акта о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Евросеть-Ритейл" в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" компенсации в размере 135.000 руб. В удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2013 года по делу N А40-88897/2013 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Евросеть-Ритейл" (ОГРН 1057748288850) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707) компенсацию в размере 135.000 (сто тридцать пять тысяч) рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 4.033 (четыре тысячи тридцать три) рублей.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

В.Р. Валиев Е.Б. Расторгуев