Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2014 г. N 15АП-22358/13

город Ростов-на-Дону

16 марта 2014 г.

дело N А53-15227/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Ефимовой О.Ю., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мальцевым А.В.,

при участии:

от заявителя: представитель Бойко Д.Л. - доверенность от 28.01.2014 N Д-3, представитель Латышев С.А. - доверенность от 01.01.2014 N Д-1,

от заинтересованного лица: представитель Кравцов Д.А. - доверенность от 09.01.2014 N 2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области,

принятое в составе судьи Колесник И.В.,

от 27.11.2013 по делу N А53-15227/2013

по заявлению войсковой части 3667

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

об оспаривании решения по результатам внеплановой проверки законодательства о размещении заказов,

УСТАНОВИЛ:

войсковая часть 3667 обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Антимонопольный орган) о признании незаконными пункта 2 резолютивной части решения от 26.04.2013 по делу N 791/03 и пункта 3 резолютивной части решения от 28.05.2013 по делу N 996/03 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 11 л.д. 118 - 123)).

Заявленные требования мотивированы тем, что Антимонопольный орган вынес два противоречащих друг другу решения: в решении от 26.04.2013 N 791/03 Антимонопольный орган указал на необоснованный отказ в допуске к участию заявок N 19, 20 (что послужило основанием для допуска комиссией заказчика указанных заявок к участию в аукционе), однако в решении от 28.05.2013 N 996/03 антимонопольный орган указал на неправомерность решения комиссии заказчика о допуске заявок N 19, 20 к участию в аукционе.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2013 заявленные требования удовлетворены в полном объеме, решения Антимонопольного органа признаны незаконными в оспариваемой части как не соответствующие требованиям пункта 3.32 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

В апелляционной жалобе Антимонопольный орган отмечает, что оспариваемые решения вынесены по результатам проверки разных решений комиссии заказчика (оформленных разными протоколами комиссии), предписания Антимонопольного органа не содержали указание на то, какое решение должна принять комиссия заказчика по результатам рассмотрения заявок участников размещения заказа. В обоих оспариваемых решениях Антимонопольного органа содержатся выводы о наличии нарушений в действиях комиссии заказчика, которые не были опровергнуты в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель Антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель войсковой части против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.03.2013 войсковой частью 3667 опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту казармы N 2 войсковой части 3033 п. Персиановский (номер заказа N 0358100028713000010) (т. 1 л.д. 56 - 58).

Срок подачи заявок истекал 19.04.2013.

По окончании срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме поступило 20 заявок.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 23.04.2013 N 1 (N 0358100028713000010-1) единой комиссией принято решение о несоответствии первых частей заявок с порядковыми номерами N 1, 2, 4 - 6, 9 - 20; заявки N 3, 7, 8 допущены к участию в открытом аукционе в электронной форме (т. 2 л.д. 1 - 15).

18.04.2013 в Антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Дон-Спарк" на положения документации об открытом аукционе в электронной форме, что послужило основанием для проведения внеплановой проверки.

По итогам внеплановой проверки вынесено решение Управления Федеральной антимонопольной службы от 26.04.2013 по делу N 791/03 (т. 1 л.д. 39 - 44), в пункте 2 резолютивной части которого аукционная комиссия войсковой части 3667 признана нарушившей часть 1, 5, 6 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

На основании пункта 3 резолютивной части решения от 26.04.2013 по делу N 791/03 комиссии заказчика (войсковой части 3667) выдано предписание от 26.04.2013 N 387/03 об отмене протоколов, сформированных при проведении открытого аукциона в электронной форме, и о пересмотре заявок с учетом решения от 26.04.2013 N 791/03 и требований закона (т. 1 л.д. 45 - 46).

Во исполнение предписания Антимонопольного органа комиссией заказчика повторно рассмотрены 7 из 20 заявок: с порядковыми номерами N 3, 6, 7, 8, 11, 19, 20.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 16.05.2013 N 1 (N 0358100028713000010-1) единой комиссией принято решение о несоответствии первых частей заявок с порядковыми номерами N 6, 11; заявки N 3, 7, 8, 19, 20 допущены к участию в открытом аукционе в электронной форме (т. 2 л.д. 16 - 19).

В связи с поступлением жалобы ООО "РосИнтерСтрой" и ООО "РосГенПодряд" Антимонопольным органом вновь проведена внеплановая проверка действий заказчика.

По итогам внеплановой проверки вынесено решение Управления Федеральной антимонопольной службы от 23.05.2013 по делу N 996/03 (т. 1 л.д. 49 - 55), в пункте 3 резолютивной части которого комиссия заказчика признана нарушившей пункт 1 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказа.

В соответствии с пунктом 3.32 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 (далее - Административный регламент), комиссия Антимонопольного органа при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и настоящим регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы. При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) заказчика, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Поскольку в решении от 26.04.2013 по делу N 791/03 Антимонопольный орган указал на ошибочность выводов комиссии заказчика о несоответствии аукционных заявок N 19 и 20 требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, а в решении от 23.05.2013 по делу N 996/03 Антимонопольный орган пришел к выводу о необоснованном допуске заявок N 19 и 20 к участию в открытом аукционе в электронной форме - суд первой инстанции констатировал наличие противоречий в оспариваемых решениях Антимонопольного органа, что должно свидетельствовать о нарушении требований пункта 3.32 Административного регламента о полной проверке всех действий (бездействий) заказчика. Исходя из изложенного, суд первой инстанции признал оспариваемые решения Антимонопольного органа незаконными.

Данный вывод суда первой инстанции основан на неверном толковании нормы 3.32 Административного регламента и неполном исследовании обстоятельств дела.

Пункты 3.32, 3.33 Административного регламента предписывают Антимонопольному органу принять все необходимые меры для проведения полной, всесторонней, объективной проверки всех действий (бездействий) заказчика, но не для оценки аукционных, конкурсных, котировочных заявок.

Антимонопольный орган путем проведения внеплановой проверки не может подменять деятельность аукционной (конкурсной, единой) комиссии заказчика.

Согласно пункту 3.39 Административного регламента в решении Антимонопольного органа должны содержаться выводы о наличии в действиях (бездействии) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

При проведении внеплановой проверки Антимонопольный орган оценивает правомерность или неправомерность отказа в допуске заявок по основаниям, приведенным комиссией в протоколе, все ли действия, предписанные законом, выполнены со стороны комиссии заказчика. Однако Антимонопольный орган не вправе давать указания, каким образом должны быть оценены заявки участников.

Данный вывод подтверждается также содержанием пункта 3.42 Административного регламента.

В силу пункта 3.42 Административного регламента Антимонопольный орган вправе выдать предписание об отмене протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказа. В то же время, Антимонопольный орган своим решением не может восполнить отсутствующие протоколы, не может указать, какие заявки должны быть допущены к следующему этапу процедуры размещения заказа, не может ранжировать заявки по степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта и т.п.

В решении от 26.04.2013 по делу N 791/03 Антимонопольный орган указал на необоснованность отказа комиссией заказчика в допуске заявки N 19 за непредоставление сведений о слоистости применяемого ЛДСП по позиции N 26 раздела 1 сметного расчета (т. 1 л.д. 42, т. 2 л.д. 14).

В решении от 23.05.2013 по делу N 996/03 Антимонопольный орган указал на отсутствие выводов комиссии заказчика о наличии оснований для отказа в допуске заявки N 19 в связи с приведением в заявке сведений, не соответствующих требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, по позициям N 97, 165, 110, 576 раздела 1 сметного расчета (т. 1 л.д. 54, т. 2 л.д. 19).

Аналогично по заявке N 20, в решении от 26.04.2013 по делу N 791/03 Антимонопольный орган указал на необоснованность вывода комиссии заказчика о несоответствии первой части заявки N 20 документации об открытом аукционе в электронной форме по позиции N 14 раздела 2 главы 3 технической части документации об аукционе, а в решении от 23.05.2013 по делу N 996/03 - на отсутствие выводов комиссии заказчика по позициям N 27, 47, 54 раздела 1 сметного расчета.

Кроме того, в решении от 23.05.2013 по делу N 996/03 Антимонопольный орган констатировал наличие нарушений при оценке заявок N 3, 7, 8. При этом в решении от 26.04.2013 по делу N 791/03 выводы Антимонопольного органа по данным заявкам отсутствуют.

Таким образом, в оспариваемых решениях констатировано наличие разных нарушений в действиях комиссии заказчика.

Возможная неполнота в действиях Антимонопольного органа при проведении первой по времени внеплановой проверки (по делу N 791/03) по оценке бездействия комиссии заказчика сама по себе не является основанием для формального подхода суда и отмены обоих оспариваемых решений.

Войсковой частью 3667 оспаривается указание резолютивной части решений Антимонопольного органа на допущенные комиссией заказчика нарушения норм Закона о размещении заказа. Следовательно, исследованию подлежали вопросы наличия в действиях заявителя нарушений, указанных Антимонопольным органом. Однако данные вопросы судом первой инстанции не исследованы, выводы по ним в решении суда первой инстанции отсутствуют, что в силу пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта.

В соответствии с пунктом 2 решения от 26.04.2013 по делу N 791/03 комиссия заказчика признана нарушившей части 1, 5, 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

При проверке решения Антимонопольного органа от 26.04.2013 по делу N 791/03 суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В оспариваемом решении Антимонопольным органом сделан вывод о нарушении комиссией заказчика требований части 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, поскольку в протоколе рассмотрения первых частей заявок от 23.01.2013 N 0358100028713000010-1 отсутствуют основания отклонения заявок (сведения об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка).

Как следует из протокола рассмотрения заявок от 23.01.2013 комиссия заказчика пришла к выводу, что данные заявки N 20 по позиции N 14 раздела 2 главы 3 технической части документации об аукционе являются противоречивыми, поскольку участник размещения заказа предложил выключатель автоматический массой одного полюса в 150 г, число полюсов - 2, массой выключателя 0,324 кг (т. 2 л.д. 15).

Указанные сведения изложены в первой части заявки N 20 (т. 9 л.д. 89 - 90).

Вместе с тем, в оспариваемом решении Антимонопольного органа правомерно указано, что инструкция по заполнению заявки не содержит ссылки на метод расчета данного показателя (массы всего выключателя, порядок учета массы элементов крепления полюсов друг к другу), а предложенные в заявке значения входят в диапазон, требуемый заказчику (т. 1 л.д. 42).

Согласно позиции N 14 раздела 2 главы 3 технической части документации об открытом аукционе в электронной форме заказчику требовался выключатель автоматический со следующими характеристиками: массой одного полюса, г: максимальное значение 220; число полюсов, шт.: 2; масса выключателя, кг: не более 0,44 (т. 1 л.д. 261 - 262).

Таким образом, отказывая в допуске заявки N 20, комиссия заказчика не указала положения документации об открытом аукционе в электронной форме, которым противоречит названная заявка. Ссылки в протоколе на позицию N 14 раздела 2 главы 3 технической части документации не могут быть признаны достаточными, поскольку в данной части документации положения, которым противоречит заявка, отсутствуют.

Ввиду изложенного, наличие вывода в оспариваемом решении о нарушении комиссией заказчика положений части 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, а также положений части 1 и 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов (о неправомерности отказа в допуске к участию в аукционе) является правомерным.

В то же время, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом Антимонопольного органа о неправомерности действий комиссии заказчика при отклонении заявки N 19 за непредставление сведений, предусмотренных часть. 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, по позиции N 26 раздела 1 сметного расчета (т. 1 л.д. 42).

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 23.01.2013 по позиции N 26 раздела 1 сметного расчета заказчику требовались "Плиты древесностружечные многослойные и трехслойные, ЛДСП, толщиной 15 - 17 мм"; участник размещения заказа по данной позиции предложил "Плиты древесностружечные трехслойные, ЛДСП, толщиной 16 мм марки П-1"; таким образом в заявке отсутствует указание на слоистость применяемого ЛДСП, требовалось "многослойные и трехслойные" (т. 2 л.д. 14).

Указанные выводы комиссии заказчика основаны на содержании документации об открытом аукционе в электронной форме (т. 1 л.д. 87) и заявки N 19 (т. 9 л.д. 28).

Доводы Антимонопольной службы о том, что в соответствии с ГОСТ 27935-88 трехслойные плиты охватываются понятием многослойные, не имеет правового значения для целей оценки правомерности действий комиссии заказчика.

В силу части 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Вместе с тем, предложение, содержащееся в заявке N 19 по позиции по позиции N 26 раздела 1 сметного расчета, не соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (не содержит предложение по предоставлению и многослойных и трехслойных плит).

Более того, по данному основанию комиссией заказчика также были отклонены заявки N 6, 17 и 18 (т. 2 л.д. 6, 13, 14). Однако в оспариваемом решении от 26.04.2013 по делу N 791/03 Антимонопольный орган пришел к выводу, что участникам размещения заказа с номерами заявок N 6, 17, 18 правомерно отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме (т. 1 л.д. 41).

Однако незаконность выводов Антимонопольного органа о нарушении комиссией заказчика положений Закона о размещении заказов при рассмотрении заявки N 19 не может служить основанием для удовлетворения уточненных требований заявителя о признании незаконным пункта 2 резолютивной части решения от 26.04.2013 по делу N 791/03, поскольку нарушения, указанные в пункте 2 резолютивной части оспариваемого решения, допущены комиссией заказчика при оценке заявки N 20.

Также не могут быть удовлетворены требования войсковой части 3667 о признании незаконным пункта 3 резолютивной части решения от 28.05.2013 по делу N 996/03.

Согласно пункту 3 резолютивной части оспариваемого решения комиссия заказчика признана нарушившей пункт 1 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Антимонопольным органом в решении от 28.05.2013 по делу N 996/03 обоснованно указано на наличие оснований для отказа участнику N 19 в допуске к участию в аукционе в электронной форме, поскольку по позициям N 97, 165 (т. 9 л.д. 34, 39) участником размещения заказа предложены плиты древесностружечные трехслойные, а по положениям документации об открытом аукционе в электронной форме требуется предоставление плит трехслойных и многослойных (т. 1 л.д. 108, 128). Аналогично по позициям N 110, 576 участником размещения заказа предложены плитки керамические квадратные (т. 9 л.д. 35, 74), что не соответствует требованиям документации об аукционе - требовались плитки керамические квадратные и прямоугольные (т. 1 л.д. 110, 257).

В то же время, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом Антимонопольного органа о неправомерности действий комиссии заказчика по допуску к участию в аукционе участников N 3, 7, 8, 20.

Согласно решению Антимонопольного органа от 28.05.2013 по делу N 996/03 в заявках N 3, 8, 20 не представлены конкретные показатели товаров по следующим позициям раздела 1 сметного расчета:

- N 27: винты самонарезающиеся 4,5 х 19 мм;

- N 47: линолеум толщиной 5 мм;

- N 54: кабель силовой с медными жилами и поливинилхлоридной изоляцией в поливинилхлоридной оболочке без защитного покрова ВВГ, напряжением 0,66 Кв, число жил 3 и сечением 1,5 мм2.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Согласно доводам заявителя, изложенным в возражениях на отзыв (т. 11 л.д. 115), показатели по данным позициям не имеют диапазона значений и не требуют уточнения.

В свою очередь Антимонопольный орган, в нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ, не обосновал, какие именно показатели требовали конкретизации в заявках участников размещения заказов.

Также Антимонопольным органом не обосновано, какие именно сведения (в том числе конкретные показатели) отсутствуют по товарам в позициях N 7 и N 15 таблицы в заявке N 7. Соответствующее обоснование должно содержаться в оспариваемом решении Антимонопольного органа.

Вместе с тем, незаконность части выводов Антимонопольного органа о нарушении комиссией заказчика положений Закона о размещении заказов не может служить основанием для удовлетворения уточненных требований заявителя о признании незаконным пункта 3 резолютивной части решения от 23.05.2013 по делу N 996/03, поскольку нарушения, указанные в пункте 3 резолютивной части оспариваемого решения, допущены комиссией заказчика при оценке заявки N 19.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленных требований следовало отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2013 по делу N А53-15227/2013 отменить. В удовлетворении заявления отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

О.Ю. Ефимова Н.Н. Смотрова