Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2014 г. N 05АП-79/14

г. Владивосток

18 марта 2014 г.

Дело N А51-25044/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 12 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" и общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса"; ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" об отмене обеспечительных мер

апелляционные производства N 05АП-79/2014, 05АП-81/2014

на решение от 22.11.2013

судьи О.А. Жестилевской

по делу N А51-25044/2013 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" (ИНН2538101680, ОГРН1062538089426)

к обществу с ограниченной ответственностью "Эльбрус" (ИНН 2538146392, ОГРН 1112538003160)

о взыскании 7680249 руб. 72 коп. основного долга,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" (ИНН2537028981, ОГРН1022501803246)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" (ИНН2538101680, ОГРН1062538089426)

третьи лица, общество с ограниченной ответственностью "Ла-Манш", общества с ограниченной ответственностью "Диомид"

о взыскании стоимости рыбопродукции,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса": Сафронов С.В. по доверенности от 01.12.2013, паспорт; Шевченко А.А. по доверенности от 07.08.2013, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус": адвокат Оселедец А.Ю. по доверенности N 131021 от 21.10.2013, удостоверение адвоката N 655;

от общества с ограниченной ответственностью "Ойл Компакт": директор Соколов Е.Ю., решение единственного учредителя общества N 3 от 20.10.2011.

от общества с ограниченной ответственностью "Ла-Манш": адвокат Оселедец А.Ю. по доверенности от 02.10.2013, удостоверение адвоката N 655.

от общества с ограниченной ответственностью "Диомид" - представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" обратилось в арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Эльбрус" о взыскании 7 680 249 руб. 72 коп. основного долга по договору морской перевозки от 07.06.2013 N 07/06-СОХ\01-2013 (далее Чартер N 07/06-СОХ\01-2013 от 07.06.2013).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 21.08.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО "Ла-Манш", ООО "Диомид".

Определением суда от 21.08.2013 Арбитражный суд Приморского края удовлетворил заявление истца о принятии до вступления решения в законную силу обеспечительных мер в виде запрета обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБРУС" совершать сделки, влекущие отчуждение или возможность отчуждения судна "Багратион" (порт приписки - Находка, идентификационный номер судна - 8842911, позывной сигнал УГАГ, место и год постройки: СССР, Клайпеда 1991 год, тип - рыболовное), в том числе: продавать, менять, передавать в качестве отступного, вносить в качестве вклада в уставный капитал или в имущество юридических лиц, вносить в качестве вклада по договору совместной деятельности (простого товарищества), передавать в доверительное управление, обременять залогом (ипотекой),; а также запрета капитану морского порта Находка осуществлять регистрацию сделок, влекущих отчуждение или возможность отчуждения судна "Багратион" (порт приписки - Находка, идентификационный номер судна - 8842911, позывной сигнал УГАГ, место и год постройки: СССР, Клайпеда 1991 год, тип - рыболовное), в том числе: куплю-продажу, мену, передачу в качестве отступного, внесение в качестве вклада в уставный капитал или в имущество юридических лиц, внесение в качестве вклада по договору совместной деятельности (простого товарищества), передачу в доверительное управление, обременение залогом (ипотекой). Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2013 определение от 21.08.2013 оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 10.10.2013 принят к производству встречный иск ООО "Эльбрус" к ООО "Ост-Росса" об обязании возвратить рыбопродукцию, указанную в коносаментах N 01 от 06.07.2013, N 53 от 04.07.2013, N 54 от 04.07.2013, N 56 от 06.07.2013, N 52 от 03.07.2013, N 55 от 06.07.2013.

Определением от 11.10.2013 частично удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБРУС" о принятии мер по обеспечению иска, наложен арест на рыбопродукцию, находящуюся на складе общества с ограниченной ответственностью "ХладЭко".

В судебном заседании 29.10.2013 ООО "Эльбрус" заявило ходатайство об уточнении заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с фактическим выбытием спорной рыбопродукции из владения ответчика и заявлением об утрате груза перевозчиком в порядке статьи 166 КТМ РФ, в результате чего просил взыскать с ООО "Ост-Росса":

- оплаченный авансом фрахт в размере 2 374 480 руб.,

- оплаченный демередж в размере 1 000 000 руб.,

- стоимость утраченной рыбопродукции в размере 12 464 592,90 руб.

Судом ходатайство ООО "Эльбрус" рассмотрено и удовлетворено в части взыскания с перевозчика стоимости рыбопродукции в размере 12464592, 90 руб. В остальной части ходатайства судом было отказано, поскольку в силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования о взыскании стоимости оплаченного фрахта и демереджа являются дополнительными по отношению к изначально заявленным встречным требованиям об истребовании у ответчика рыбопродукции в порядке статьи 301 Гражданского кодекса Российской Федерации; истец не лишен возможности предъявить указанные требования в рамках самостоятельного иска.

05.11.2013 от ООО "Эльбрус" поступило письменное ходатайство о процессуальном правопреемстве в связи с передачей прав (требований) по договору N 131105 от 05.11.2013 морской перевозки N 07/06-СОХ\01-2013 от 07.06.2013, а также права (требования) к перевозчику о возврате всего исполненного в связи с Чартером.

Определением от 15.11.2013 в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд заменил истца по встречному иску с общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" на общество с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт".

Решением от 22.11.2013 в удовлетворении исковых требований и встречных исковых требований отказано.

Определением от 06.12.2013 отменены обеспечительные меры, принятые определением от 11.10.2013 в виде ареста на рыбопродукцию.

Не согласившись с решением суда от 22.11.2013, общество с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" и общество с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" обратились в суд с апелляционными жалобами.

Обжалуя решение суда, общество с ограниченной ответственностью "Ост-Росса", с учетом уточнения апелляционной жалобы, просит его отменить и взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" в пользу истца 7 680 249 руб. 72 коп.. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что, определяя фрахт, предусмотренный договором морской перевозки, суд первой инстанции необоснованно применил строки 33-34 части II Чартера, предусматривающие, что фрахт подлежит уплате из количества груза, фактически погруженного на судно. Судом первой инстанции не учтено согласованное сторонами минимальное количество подлежащего перевозке груза, не учтен факт нарушения фрахтователем данного условия. По мнению заявителя жалобы, в соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 164 КТМ РФ размер фрахта, предусмотренный Чартером и подлежащий оплате фрахтователем в связи с нарушением условия бокса 12 о количестве перевозимого груза, составляет 10 000 000 руб. (1250 нетто тонн х 8 000 рублей/нетто тонна). Также ссылается на обязанность фрахтователя уплатить полный фрахт на основании пункта 1 статьи 155 КТМ РФ в связи с отказом фрахтователя от договора после выхода судна в рейс. Также считает, что суд первой инстанции, придя к выводу о невозможности безопасной перевозки 1 250 нетто тонн рыбопродукции на судне т/р "Субару", произвел недопустимое сопоставление показателя чистой грузовместимости судна (503), являющегося безразмерной величиной, с количеством груза, измеряемым в единицах массы (1 250 нетто тонн). Полагает, что нахождение на судне постороннего груза не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, как не нарушающее прав и законных интересов фрахтователя. Считает, что вывод суда о неправомерности удержания рыбопродукции противоречит условиям Чартера. Также указывает на то, что решение содержит необоснованный вывод о том, что сталийное время на погрузку составляет 7 погожих суток.

Обжалуя решение суда, общество с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" просит его отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства об уточнении встречных исковых требований в части взыскания оплаченного авансом фрахта в размере 2 374 480 руб., а также оплаченного демереджа в размере 1 000 000 руб., посчитав требования дополнительными по отношению к изначально заявленным встречным требованиям. Считает, что в данном случае не было заявлено дополнительных требований по встречному иску. Полагает, что у общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" отсутствовала обязанность по доказыванию вины перевозчика, так как, по мнению заявителя жалобы, вина в силу закона презюмируется. Поскольку общество с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" по договору цессии приняло на себя в данном процессе все права и обязанности общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" по встречному иску, следовательно, вправе требовать взыскания с перевозчика стоимости утраченного груза и оплаченный фрахт. Считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении требования о взыскании фрахта. Указывает, что обязанность общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" возместить стоимость утраченного груза и оплаченного фрахта возникла в связи с незаконными действиями общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" по удержанию груза.

12.02.2013 общество с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с ходатайством об отмене обеспечительных мер, принятых определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014. Определением от 13.02.2014 назначено судебное заседание по рассмотрению ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" об отмене обеспечительных мер.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме, возразили на доводы оппонентов.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" и общества с ограниченной ответственностью "Ла-Манш" поддержал доводы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" в полном объеме. На доводы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" возразил.

Директор общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" поддержал ходатайство об отмене обеспечительных мер в рамках настоящего дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" возразил по заявленному ходатайству.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБРУС" и общества с ограниченной ответственностью "Ла-Манш" поддержал ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт".

В соответствии с частью 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

Названная норма не содержит перечень оснований для отмены обеспечения иска, в связи с чем данный вопрос разрешается судом в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела и ходатайства заявителя.

Отмена обеспечения может быть вызвана, в частности, тем, что отпали основания, по которым были приняты обеспечительные меры, либо после принятия таких мер появились обстоятельства, обосновывающие отсутствие необходимости в сохранении обеспечения иска.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" ответчик, иные лица, участвующие в деле, а также лица, чьи права и интересы нарушены в результате применения обеспечительных мер, после получения определения арбитражного суда о применении обеспечительных мер вправе обратиться с ходатайством об их отмене в суд, их применивший, в порядке, предусмотренном статьей 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представив объяснения по существу примененных мер, на основании которых суд повторно проверяет наличие оснований, установленных частью 2 статьи 90 Кодекса, и оценивает отношения на соответствие критериям, указанным в пункте 10 названного Постановления. С учетом сбалансированной оценки доводов заявителя и ответчика суд отказывает в отмене обеспечительных мер либо выносит определение об их отмене.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, а также Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55, суд апелляционной инстанции считает, что ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" об отмене обеспечительных мер не подлежит удовлетворению, поскольку на момент рассмотрения ходатайства не отпали основания, по которым были приняты данные меры, так как отмена принятых обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта по настоящему делу или причинить значительный ущерб истцу.

Более того, в соответствии с частью 4 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Диомид" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия рассматривает дело в отсутствие третьего лица.

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 07.06.2013 между ООО "Эльбрус" (грузоотправитель) и ООО "Ост-Росса" (перевозчик) заключен договор N 07/06-СОХ\01-2013 морской перевозки (кодовое название "Дженкон"), согласно которому перевозчик предоставляет фрахтователю судно т/р "Субару" для перевозки свежемороженой рыбопродукции в крафт-мешках.

С 03.07.2013 по 06.07.2013 с судов ООО "Эльбрус" перевозчиком на т/р "Субару" была погружена рыбопродукция общим весом 293 436 нетто кг, о чем перевозчиком были выданы коносаменты N 01 от 06.07.2013 (грузополучатель ООО "Ла-Манш", порт назначения Рудная пристань), N 52 от 03.07.2013 (грузополучатель ООО "Эльбрус", порт назначения Владивосток), N 53 от 04.07.2013 (грузополучатель ООО "Эльбрус", порт назначения Рудная пристань), N 54 от 04.07.2013 (грузополучатель ООО "Эльбрус", порт назначения Рудная пристань), N 55 от 06.07.2013 (грузополучатель ООО "Ла-Манш", порт назначения Владивосток), N 56 от 06.07.2013 (грузополучатель ООО "Ла-Манш", порт назначения Рудная пристань).

11.07.2013 ООО "Эльбрус" письмом исх. N 11/07-01 уведомило перевозчика о том, что в связи с тяжелой промысловой обстановкой дальнейшая погрузка рыбопродукции на судно перевозчика погружена не будет, в связи с чем предложено внести изменения в бокс 12 Чартера путем указания объема подлежащей перевозке рыбопродукции в размере 300 нетто тонн.

22.07.2013 ООО "Ост-Росса" направило ООО "Эльбрус" отказ от внесения изменений в Чартер, а также счета - N 25 от 19.07.2013 на оплату работы лебедчика на сумму 27 729,72 руб., N 26 от 19.07.2013 на оплату демереджа в размере 1 000 000 руб., N 27 от 19.07.2013 на оплату фрахта в размере 10 000 000 руб.

Платежными поручениями N 206 от 11.06.2013, N 203 от 18.06.2013, N 237 от 26.06.2013, N 273 от 02.08.2013 ООО "Эльбрус" перевозчику был оплачен фрахт в размере 2 347 480 руб., а также 1 000 000 руб. демереджа платежным поручением N 274 от 02.08.2013.

В соответствии с боксом 13 фрахт и иные платежи должны быть оплачены в рублях в течение 3-х дней с даты выставления счета на банковский счет перевозчика, но в любом случае до подхода судна в порт выгрузки.

Груз доставлен в г.Владивосток и 07.08.2013 выгружен на причале ООО "Диомид". Учитывая, что перевозчик не получил оплату фрахта по спорному Чартеру в размере 11 027 729,72 руб. согласно выставленным счетам, груз был помещен на склад ООО "ХладЭко", арендованный ООО "Диомид" на основании договора от 18.01.2013, и ООО "Ост-Росса" заявило об удержании груза в порядке ч. 2 ст. 160 КТМ РФ.

Полагая, что ООО "Эльбрус" не исполнило обязанность по оплате всех причитающихся перевозчику сумм, ООО "Ост-Росса" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В то же время ООО "Эльбрус", полагая, что рыбопродукция удержана перевозчиком неправомерно, поскольку фрахт был оплачен в полном объеме согласно условиям Чертера, и в связи с тем, что получателем части груза являлось ООО "Ла-Манш", не связанное с перевозчиком обязательствами по оплате каких-либо платежей по Чартеру или в связи с ним, обратилось со встречным иском об истребовании имущества в порядке ст. 301 ГК РФ, а в дальнейшем о возмещении стоимости рыбопродукции, заявив об утрате перевозчиком груза в порядке ст. 166 КТМ РФ.

Фактически по договору морской перевозки от 07.06.2013 N 07/06-СОХ/01-2013 между истцом, как перевозчиком, и ответчиком, как фрахтователем, сложились обязательственные отношения по договору морской перевозки груза, регулируемые нормами Главы 40 "Перевозка" Гражданского кодекса Российской Федерации, Главы 8 "Договор морской перевозки груза" КТМ РФ.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

В пункте 1 статьи 790 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что за перевозку грузов, пассажиров и багажа взимается провозная плата, установленная соглашением сторон, если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами.

По договору морской перевозки груза перевозчик обязуется доставить груз, который ему передал или передаст отправитель, в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (далее - получатель), отправитель или фрахтователь обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (фрахт) (пункт 1 статьи 115 КТМ РФ).

Согласно статье 163 КТМ РФ все причитающиеся перевозчику платежи уплачиваются отправителем или фрахтователем. В случаях, предусмотренных соглашением между отправителем или фрахтователем и перевозчиком, и при включении данных об этом в коносамент допускается перевод платежей на получателя.

В силу абзаца 2 пункта 3 статьи 164 КТМ РФ в случае, если размер фрахта за перевозку действительно погруженного груза меньше, чем фрахт за перевозку груза, предусмотренный договором морской перевозки груза, уплачивается фрахт, предусмотренный договором морской перевозки груза.

В случае если фрахтователю предоставлено для перевозки груза все судно, перевозчик обязан по требованию фрахтователя отправить судно в плавание, если даже не весь груз погружен. Перевозчик в таком случае сохраняет право на полный фрахт (статья 136 КТМ РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, по чартеру N 07/06-СОХ/01-2013 от 07.06.2013 фрахтователю - обществу с ограниченной ответственностью "Эльбрус" для перевозки груза предоставлено все судно т/р "Субару".

Боксом 12 Чартера стороны согласовали количество подлежащего перевозке груза: "часть груза, рыбопродукция свежемороженая, в крафт мешках, 1/22,1/24 кг, 1250-1350 тн нетто - по обоюдному согласованию сторон удельным погрузочным объемом 45 куб. фут/бмт".

В соответствии с боксом 13, а также ст. 27 Чартера ставка фрахта за 1 тн нетто рыбопродукции с/м установлена в размере 8 000 руб. без НДС.

Определяя фрахт, предусмотренный договором морской перевозки, суд первой инстанции применил строки 33-34 части II Чартера, предусматривающие, что фрахт подлежит уплате исходя из количества груза, фактически погруженного на судно.

Из содержания пунктов Чартера суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стороны согласовали предоставление перевозчиком фрахтователю судна т/р "Субару" для перевозки груза максимальным количеством 1250-1350 тн нетто с условием об оплате фрахта по фактически погруженному количеству груза, умноженному на ставку фрахта, указанную в боксе 13 Чартера.

Между тем, судебная коллегия не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции.

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, договор морской перевозки N 07/06-СОХ/01-2013 от 07.06.2013 заключен на перевозку груза: рыбопродукции свежемороженой 1250-1350 тн нетто.

Вместе с тем, во исполнение договора от 07.06.2013 в соответствии с коносаментами N 52 от 03.07.2013, N 53 от 04.07.2013, N 54 от 04.07.2013, N 01 от 06.07.2013, N 56 от 06.07.2013, N 55 от 06.07.2013 истцом к перевозке на судно т/р "Субару" был принят груз в размере 293 436 кг, что более чем в пять раз меньше, чем согласовано сторонами в договоре от 07.06.2013.

Строки 33-34 части II Чартера содержат общее условие, определяющее размер фрахта при надлежащем исполнении договора в части количества груза.

В связи с нарушением фрахтователем условия о минимальном количестве груза к правоотношениям сторон подлежит применению абзац 2 пункта 3 статьи 164 КТМ РФ, как специальная норма, определяющая размер фрахта в случае предоставления перевозчику груза, фрахт за перевозку которого меньше фрахта за груз, предусмотренный договором.

Таким образом, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание согласованное сторонами минимальное количество подлежащего перевозке груза, не учел факт нарушения фрахтователем данного условия, в связи с чем ошибочно определил размер фрахта, основываясь на фактическом количестве переданного для перевозки груза.

Учитывая изложенное, в соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 164 КТМ РФ размер фрахта, предусмотренный Чартером и подлежащий оплате фрахтователем в связи с нарушением условия бокса 12 Чартера о количестве перевозимого груза, составляет 10 000 000 руб. (1250 нетто тн х 8 000 рублей/ нетто тонна).

Выводы суда относительно пункта 2 статьи 27 Чартера не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку истец при расчете суммы иска на условия данного пункта Чартера не ссылался. Размер задолженности ответчика определен истцом расчетным путем, указанным выше.

Кроме того, как следует из материалов дела, после погрузки части предусмотренного Чартером количества груза, фрахтователь направил в адрес перевозчика письма, в которых заявлял отказ от исполнения Чартера.

В письме от 11.07.2013 N 56 обществом с ограниченной ответственностью "Эльбрус" указано о невозможности исполнения чартера в связи с тяжелой промысловой обстановкой, о снятии фрахтователем с себя ответственности за дальнейший простой судна, находящегося в месте погрузки.

В электронном письме от 12.07.2013, направленном с адреса судна фрахтователя - "Багратион" за подписью генерального директора общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" Жестовского А.А., заявлено о невозможности выполнения контракта в связи с форс-мажором, под которым фрахтователь понимает отсутствие рыбы для вылова в соответствующем районе промысла.

В электронном письме от 12.07.2013, направленном в адрес капитана т/р "Субару" с электронного адреса, принадлежащего фрахтователю судна "Багратион" за подпитью генерального директора общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" Жестовского А.А., заявлено об отказе от фрахта в связи с плохой промысловой обстановкой.

Указанные письма свидетельствуют о намерении фрахтователя не производить передачу груза в количестве, предусмотренном Чартером (1250-1350), кроме фактически переданного для перевозки количества рыбопродукции - 293 426 кг нетто.

В соответствии с пунктом 1 статьи 155 КТМ РФ при предоставлении всего судна для перевозки груза отправитель или фрахтователь вправе отказаться от исполнения договора морской перевозки груза при условии уплаты:

1) одной второй полного фрахта, при наличии простоя платы за простой, произведенных перевозчиком за счет груза и не включенных в сумму фрахта расходов, если отказ отправителя или фрахтователя наступил до истечения сталийного или контрсталийного времени, установленного для погрузки груза, либо до выхода судна в рейс, в зависимости от того, какой из указанных моментов наступил раньше;

2) полного фрахта, других сумм, указанных в подпункте 1 настоящего пункта, если отказ отправителя или фрахтователя наступил после одного из моментов, указанных в подпункте 1 настоящего пункта, и договор морской перевозки груза заключен на один рейс.

При отказе отправителя или фрахтователя от исполнения договора морской перевозки груза во время рейса отправитель или фрахтователь вправе требовать выдачи груза только в том порту, в который судно должно зайти в соответствии с договором морской перевозки груза или зашло в силу необходимости.

Фрахтователю для перевозки предоставлено все судно, которое считается вышедшим в рейс с момента его выхода из п. Владивосток в район промысла для погрузки в силу следующего.

В боксе 8 Чартера установлено, что на момент заключения Чартера судно находилось в порту Владивосток. Выход судна с данного порта является выходом судна в рейс.

Последующие действия сторон при отказе фрахтователя от Чартера согласуются с абзацем 5 пункта 1 статьи 155 КТМ РФ: фрахтователь и грузополучатель потребовали выдачи груза в порту Владивосток, направив обществу с ограниченной ответственностью "Диомид" письма с просьбой о выгрузке всей рыбопродукции с т/р "Субару", а перевозчику выдать весь груз.

Таким образом, обязанность фрахтователя уплатить полный фрахт дополнительно обоснованна пунктом 1 статьи 155 КТМ РФ в связи с отказом фрахтователя от договора после выхода судна в рейс.

Судебная коллегия также не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что судно перевозчика не могло безопасно перевозить рыбопродукцию в количестве 1250 нетто тн, поскольку нетто вместимость судна т/р "Субару" составляет 503 нетто тн, против заявленного истцом в боксе 12 Чартера.

Содержащиеся в боксе 6 Чартера данные брутто и нетто вместимости судна являются показателями валовой и чистой вместимости судна соответственно. Данный бокс не содержит указания на единицу измерения "нетто тонны", которая применена судом к показателю нетто вместимости судна-перевозчика.

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Международной Конвенции по обмеру судов 1969 года "валовая вместимость" означает величину наибольшего размера судна, определяемого в соответствии с положениями Конвенции. Письмом ФТС РФ от 11.03.2008 N ЕВ-1192/10 определено, что валовая вместимость является безразмерной величиной. Аналогично чистая или нетто вместимость также является безразмерной величиной.

Согласно пункту 5 статьи 2 Конвенции чистая (нетто) вместимость означает величину полезного объема судна, определенного в соответствии с положениями настоящей Конвенции. Установленная в боксе 6 Чартера и примененная судом величина нетто грузоподъемности (чистой вместимости) в размере 503, не является грузоподъемностью и не может измеряться в единицах массы.

Таким образом, судебная коллегия считает, что делая вывод о невозможности безопасной перевозки 1250 нетто тн рыбопродукции на судне т/р "Субару", суд произвел недопустимое сопоставление показателя чистой грузовместимости судна (503), являющегося безразмерной величиной, с количеством груза, измеряемым в единицах массы (1250 нетто тн).

Возможность перевозки рыбопродукции в количестве 1250 нетто тн, исходя из которого рассчитан полный фрахт, подтверждается расчетом вместимости грузовых помещений т/р "Субару" N Д2115-010-001, выполненным специалистом общества с ограниченной ответственностью "Далмис-М", имеющим свидетельство о соответствии требованиям Российского морского регистра судоходства, коносаментами N 1+83 от 21.09.2013, N 1+84 от 22.09.2013, N 1+85 от 23.09.2013, N 1+86 от 23.09.2013 и грузовым планом по рейсу N 8, подтверждающими фактическую перевозку на судне т/р "Субару" груза в количестве 1 368 495 брутто/кг или 1 303 239 нетто кг, в рамках последующего рейса, справкой общества с ограниченной ответственностью "Диомид" о сопоставимом количестве рыбопродукции, которая выгружалась с т/р "Субару" в 2013 году в рамках иных рейсов.

Исследовав грузовой план рейса N 6, суд первой инстанции установил, что помимо груза ответчика перевозчик принял на судно груз, принадлежащий обществу с ограниченной ответственностью "Заря", обществу с ограниченной ответственностью "Западный берег", ИП "Дубовиков", обществу с ограниченной ответственностью "Кристал", обществу с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс", что свидетельствует о фактическом получении истцом полного фрахта за спорный рейс в заявленной ко взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" сумме.

С данным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не может согласиться, поскольку материалы дела не содержат сведений о фрахте, уплаченном третьими лицами за перевозку принятого от них груза.

Согласно пункту 1 статьи 137 КТМ РФ в случае предоставления для перевозки груза всего судна, его части или определенных судовых помещений отправитель может потребовать удаления постороннего груза с судна, части судна или из судовых помещений в порту отправления, в случае предоставления для перевозки груза всего судна - в любом порту захода.

По смыслу данной нормы, обязанность перевозчика удалить посторонний груз с судна наступает только в случае получения соответствующего требования фрахтователя.

Вместе с тем, вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено доказательств тому, что фрахтователь заявлял требование об удалении постороннего груза, в связи с чем судебная коллегия соглашается с доводом истца о том, что у него отсутствовала соответствующая обязанность по его удалению с судна т/р "Субару".

В случае, если груз не был своевременно удален с судна, части судна или из судовых помещений, фрахтователь имеет право потребовать соответствующего уменьшения фрахта, а также возмещения причиненных фрахтователю убытков (пункт 2 статьи 137 КТМ РФ).

Между тем, фрахтователь не воспользовался своим правом на уменьшение фрахта в порядке статьи 137 КТМ РФ, в связи с чем оснований для уменьшения фрахта не имеется.

Исходя из норм главы 8 КТМ РФ и условий Чартера, факт нахождения на судне постороннего груза не имеет правового значения и не нарушает прав и законных интересов фрахтователя, отказавшегося от полной загрузки судна.

Как следует из иска, истцом в составе требований (7 680 249 руб. 72 коп.) включена стоимость грузовых работ лебедчика т/р "Субару" (27 729 руб. 72 коп.), при погрузке на т/р "Субару" перевозимой рыбопродукции в общем количестве 308,108 брутто тонн.

Согласно ст. 31 Дополнительных статей Чартера истец вправе требовать от ответчика платы за работу лебедчика судна-перевозчика по ставке 90 рублей за брутто тонну.

В соответствии с представленными в материалы дела актами, подписанными капитанами судов (т.1, л.д. 44-46), в период с 03.07.2013 по 03.07.2013 объем перегруженного груза составил 87,434 брутто тонн, в период с 04.07.2013 по 04.07.2013 - 53,361 брутто тонн, в период с 06.07.2013 по 06.07.2013 - 167,313 брутто тонн.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия считает подлежащими удовлетворению исковые требования истца о взыскании стоимости работ лебедчика в сумме 27 729 руб. 72 коп., исходя из расчета 308,108 брутто тонн х 90 рублей/брутто тонн. В обжалуемом решении суд первой инстанции не дал оценку доводам истца о включении в состав требований стоимости грузовых работ лебёдчика т/р "Субару", которые ответчиком также не оплачены; и не рассмотрел иск в данной части.

Согласно пункту 1 статьи 129 КТМ РФ при перевозке груза по чартеру перевозчик обязан в письменной форме уведомить фрахтователя или отправителя, если он указан фрахтователем, о том, что судно готово или будет готово в определенное время к погрузке груза. Такое уведомление может быть подано только в случае, если судно находится в порту погрузки или в обычном для данного порта месте ожидания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 130 КТМ РФ срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой груза без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

В силу пункта 2 статьи 130 КТМ РФ сталийное время исчисляется в рабочих днях, часах и минутах, начиная со следующего дня после подачи уведомления о готовности судна к погрузке груза.

В пункте 1 статьи 131 КТМ РФ установлено, что по окончании сталийного времени соглашением сторон может быть установлено дополнительное время ожидания (контрсталийное время). При отсутствии соглашения сторон продолжительность контрсталийного времени определяется сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Как определено в статье 132 КТМ РФ, размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту. В случае отсутствия таких ставок размер платы за простой судна определяется расходами на содержание судна и его экипажа.

Согласно ст. 30 Дополнительных статей Чартера продолжительность сталийного времени составляет 2 погожих суток.

В соответствии с боксом 20 Чартера демередж установлен в размере 200 000 рублей.

Таким образом, с учетом демереджа в размере 200000 рублей, установленного договором, а также периода сверхсталийного времени, составившего по расчету истца 5 суток, суд считает обоснованным представленный истцом расчет демереджа в размере 1 000 000 рублей, который оплачен ответчиком в полном объеме по платежному поручению N 274 от 02.08.2013.

Вывод суда о недействительности условия ст. 30 Дополнительных статей, касающихся начисления демереджа за последующие 5 суток ожидания не соответствует статье 116 КТМ РФ, согласно которой соглашение сторон, противоречащее правилам главы VIII КТМ РФ, ничтожно только в случаях, прямо указанных в данной главе. Таких случаев глава VIII КТМ РФ применительно к сталийному и контрсталийному времени не содержит.

Таким образом, положения ст. Дополнительных статей в их взаимосвязи со статьями 130-132 КТМ РФ свидетельствуют о том, что сталийное время на погрузку установлено сторонами 2 погожих суток, а не 5, как указал суд первой инстанции.

Арбитражный суд первой инстанции признал обоснованными доводы ответчика и третьего лица об отсутствии оснований для удержания рабопродукции, следовавшей по коносаментам N 01 от 06.07.2013, N 52 и N 53 от 06.07.2013 в адрес ООО "Ла-Манш", поскольку выданные перевозчиком коносаменты не содержат данные о размере фрахта, подлежащем оплате получателем, или иное указание на то, что фрахт должен оплачиваться им (подпункт 8 пункта 1 статьи 144 КТМ РФ).

Действительно пунктами 1 и 2 статьи 160 КТМ РФ установлено, что перевозчик вправе удерживать груз в случае, когда ответственным по фрахту является получатель.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно статье 116 КТМ РФ правила, установленные настоящей главой, применяются, если соглашением сторон не установлено иное. В случаях, прямо указанных в настоящей главе, соглашение сторон, не соответствующее правилам, установленным настоящей главой, ничтожно.

В силу пункта 1 статьи 29 Дополнительных статей Чартера перевозчик вправе удерживать груз до уплаты ему любых сумм, причитающихся ему по настоящему договору, в том числе фрахта, мертвого фрахта, демереджа, взносов по общей аварии, спасанию, хранению и прочие в соответствии с пунктом 2 статьи 160 КТМ РФ и статьей 359 Гражданского кодекса Российской Федерации. Глава VIII КТМ РФ не устанавливает, что такое условие ничтожно.

Таким образом, в заключенном Чартере стороны установили перечень случаев удержания груза, по сравнению с тем как он установлен в пункте 1 статьи 160 КТМ РФ, что соответствует статье 116 КТМ РФ. При этом расширенный Чартером перечень оснований для удержания перевозимого груза не противоречит статье 359 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 3 которого также допускает установление в договоре иных правил.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает вывод суда о неправомерности удержания груза неправильным, как не соответствующий согласованным сторонами в Чартере условиям обязательств.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает доводы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" обоснованными, а исковые требования подлежащими удовлетворению в размере 7 680 249 руб. 72 коп. основного долга ((10 000 000 руб. + 27 729 руб. 72 коп. + 1 000 000 руб.) - 3 347 480 руб.).

В то же время судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о необоснованности встречных требований общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" к обществу с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" о взыскании 12 464 592 руб. 90 коп., составляющих стоимость не выданной / утраченной перевозчиком рыбопродукции.

Встречный истец в обоснование заявленных требований ссылается на положения статьи 166 КТМ РФ, которой предусмотрено, что лицо, имеющее право заявить требование к перевозчику в связи с утратой груза, может считать груз утраченным, если груз не выдан в порту выгрузки лицу, управомоченному на получение груза, в течение тридцати календарных дней по истечении установленного пунктом 2 настоящей статьи срока выдачи груза.

Однако, как установлено судом первой инстанции из представленных в материалы дела документов, груз был помещен на склад ООО "Диомид" на основании заявления перевозчика от 05.08.2013 об удержании груза в порядке статьи 160 КТМ РФ, а также заявлений общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" от 06.08.2013 о выгрузке и принятии на хранение обществу с ограниченной ответственностью "Ла-Манш" рыбопродукции по коносаментам N 53 и N 54 от 04.07.2013, N 52 от 03.07.2013 (с указанием ответственного представителя на выгрузку), и ООО "Ла-Манш" от 06.08.2013 исх. N 13 о выгрузке с т\р "Субару" и принятии на хранение рыбопродукции по коносаментам N 56, N 56, N 01 от 06.07.2013 (с указанием ответственного представителя на выгрузку).

Кроме того, в материалы дела, как истцом, так и ответчиком, представлены складские справки, в которых в качестве поклажедателя (владельца) всей спорной рыбопродукции указано ООО "Ла-Манш".

В дальнейшем в ходе рассмотрения настоящего дела определением Арбитражного суда Приморского края от 11.10.2013 частично удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" о принятии мер по обеспечению иска и на спорную рыбопродукцию наложен арест.

При этом согласно представленному в материалы дела акту от 18.01.2013 о наложении ареста (описи имущества), составленного судебным приставом-исполнителем ОСП по Первомайскому району ВГО Тараненко С.М., спорная рыбопродукция в полном объеме была передана на хранение ООО "Эльбрус", где и находится по настоящее время, что также подтверждается представленным в материалы дела актом совершения исполнительных действий от 07.11.2013.

Оценив указанные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания рыбопродукции утраченной по смыслу статьи 166 КТМ РФ.

Более того, в силу положений пункта 3 статьи 166 КТМ РФ заявление об утрате груза может быть сделано лицом, имеющим право заявить требование к перевозчику в связи с утратой (невыдачей) груза. При этом в силу положений статьи 158 КТМ РФ таким лицом в отношении груза по коносаментам N 56, N 56, N 01 от 06.07.2013 может быть признано только общество с ограниченной ответственностью "Ла-Манш", которое самостоятельные требования относительно спорной части рыбопродукции или ее стоимости в настоящем споре не заявляет.

В соответствии со статьей 301 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе истребовать принадлежащее ему имущество из чужого незаконного владения.

Реализация данного способа защиты допустима в отношении индивидуально-определенного имущества при доказанности фактов принадлежности этого имущества на праве собственности истцу и наличия такого имущества у ответчика.

Согласно статьям 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации положения которых в силу статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются к искам об истребовании имущества из чужого незаконного владения, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательное обогащение. В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества.

В силу требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Учитывая, что материалами дела и фактическими обстоятельствами подтверждается нахождение спорной рыбопродукции у фрахтователя, и отсутствие оснований для применения ст. 166, 169 КТМ РФ, в удовлетворении встречных требований общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" отказано правомерно.

Таким образом, все доводы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" по существу сводятся к иному пониманию и толкованию законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

Учитывая изложенное, решение подлежит изменению в части отказа в удовлетворении первоначальный исковых требований в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина как по первоначальному, так и по встречному требованию относится на ответчика.

Государственная пошлина по иску в размере 20 737 руб. подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "Эльбрус", как излишне уплаченная при подаче встречного искового заявления.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" в сумме 2 000 рублей относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.11.2013 по делу N А51-25044/2013 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" 7 680 249 (семь миллионов шестьсот восемьдесят тысяч двести сорок девять) руб. 72 коп. основного долга.

В части отказа в удовлетворении встречных исковых требований решение оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 61 401 (шестьдесят одна тысяча четыреста один) руб. 24 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ост-Росса" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 (две тысячи) руб.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эльбрус" из федерального бюджета 20 737 (двадцать тысяч семьсот тридцать семь) руб., излишне оплаченных при подаче встречных исковых требований.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Ойл-Компакт" об отмене обеспечительных мер, принятых определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014, отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Шевченко

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков