Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2014 г. N 09АП-4320/14

г. Москва

18 марта 2014 г.

Дело N А40-120208/13

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Каменецкого Д.В., Бекетовой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Муртазалиевым А.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Магус" на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2013 г. по делу N А40-120208/13 (139-1119) судьи Корогодова И.В.

по заявлению ООО "Магус" (123001, г.Москва, Ермолаевский пер., д.7, стр.1, ОГРН 1097746757954)

к 1) Федеральной антимонопольной службе; 2) Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

от третьего лица: ГБОУ ВПО "Ростовский государственный медицинский университет"

о признании незаконным бездействия, решения,

при участии:

от заявителя: Маруневич Е.А. по дов.от 17.02.2012 г;

от ответчиков: 1) Селиванов М.М. по дов.от 06.12.2013 г; 2) не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Магус" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия ФАС России, решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее Управление) от 10.07.2013 г. по делу N 1388/03.

Решением от 17.12.2013 г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав вывод об отсутствии бездействия ФАС России, соответствия решения Управления законодательству о размещении заказов, не нарушающего прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с приятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования. Считает, что ФАС России должен был рассмотреть заявление общества. Полагает, что не нарушал законодательство, поскольку предложил к поставке товар в форме концентрата, который не влияет на терапевтический эффект.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явился представитель Управления и третьего лица надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, на официальном сайте госзакупок www.zakupki.gov.ru размещена аукционная документация о проведении аукциона в электронной форме N 0358100022813000468: размещение заказа на поставку лекарственных средств (Средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные) для оказания гражданам специализированной помощи в ГБОУ ВПО "Ростовский государственный медицинский университет" Минздрава России в 2013 году.

Предметом аукциона являлось заключение государственного контракта на поставку лекарственного средства "Золедроновая кислота".

В техническом задании к документации указаны следующие характеристики лекарственного препарата: Золедроновая кислота; Форма выпуска, расфасовка Р-р д/инф. 5 мг/100 мл фл. N 1; Кол-во в потребл. упак. 1; Ед. изм. Фл; Кол-во 80.

ООО "Магус" подана заявка на участие в аукционе: Международное непатентованное наименование Золедроновая кислота; Торговое наименование Резокластин ФС; Форма выпуска концентрат для приготовления раствора для инфузий 5 мг/6,25 мл N 1; Ед. изм. Упаковка; Кол-во 80.

Таким образом, обществом предложен к поставке препарат Золедроновая кислота с необходимыми характеристиками в форме концентрата для приготовления раствора для инфузий.

01.07.2013 г. общество уведомлено о том, что ему отказано в допуске к участию в аукционе. Причина отказа: п.2 ч.4 ст.41 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов), поскольку заявка участника не соответствует техническому заданию. У заказчика "раствор для инфузий 50 мкг/мл, у участника "концентрат для приготовления раствора для инфузий 5 мг/6,25 мл N 1". Торги признаны несостоявшимися.

03.07.2013 г. ООО "Магус" обратилось в ФАС России и Управление ФАС по Ростовской области с двумя жалобами на незаконные действия уполномоченного на проведение аукциона органа в связи с нарушением прав и законных интересов заявителя при формировании лотовой документации и проведении аукциона, а именно: с жалобой в порядке Закона о размещении заказов в Управление; жалобой в порядке упомянутого закона в ФАС России.

Заявитель полагал, что указанная жалоба направлялась в ФАС России в связи с тем, что у общества были все основания полагать, что жалоба не будет рассмотрена территориальным органом.

Полагая, что бездействием ФАС России, выразившимся в отказе в рассмотрении жалобы заявителя (письмо от 08.07.2013 г.), а также решением Управления от 10.07.2013 г. N 1388/03, в соответствии с которым жалоба общества была признана необоснованной, нарушены права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Магус" лишено возможности участвовать в аукционе, заявитель обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с п.3.9. Административного регламента ФАС России, утвержденного Приказом ФАС России от 24.07.2012 г. N 498 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений" ФАС России рассматривает жалобы:

-на действия (бездействие) Заказчика при размещении заказа для федеральных нужд государственными органами, органами управления государственными внебюджетными фондами;

-на действия (бездействие) Заказчика при размещении заказа путем проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд;

- на действия (бездействие) оператора электронной площадки, в том числе связанных с аккредитацией участника размещения заказа на электронной площадке;

- на действия (бездействие) Заказчика при размещении заказа для федеральных нужд иными получателями бюджетных средств, выступающими Заказчиками в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о размещении заказов;

- на действия (бездействие) Заказчика при размещении заказа путем запроса котировок цен товаров, работ, услуг на территории иностранного государства в соответствии с частью 5 статьи 42 Закона о размещении заказов, если иное решение не принято в соответствии с пунктом 3.11 настоящего Регламента.

В соответствии с п.3.10. Административного регламента территориальный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) Заказчика, расположенного на территории осуществления деятельности соответствующего территориального органа и совершенные при размещении заказа:

- для федеральных нужд - территориальными органами государственного органа Российской Федерации, органов управления государственных внебюджетных фондов, казенными учреждениями;

- для нужд субъекта Российской Федерации, нужд бюджетных учреждений субъекта Российской Федерации;

- для муниципальных нужд, нужд муниципальных бюджетных учреждений;

- для нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд иными получателями бюджетных средств, выступающими Заказчиками в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о размещении заказов.

В рассматриваемом случае обществом поданы 04.07.2013 г. жалобы в ФАС России и Управление ФАС по Ростовской области на действия уполномоченного органа при проведении открытого аукциона в электронной форме.

08.07.2013 г. на основании пункта 3.12 Административного регламента ФАС России направлена жалоба по подведомственности в УФАС по Ростовской области. Письмом от 08.07.2013 г. N ГЗТУ/04129 ФАС России уведомило ООО "Магус" о направлении жалобы по подведомственности.

Таким образом, ФАС России обосновано направило жалобу общества по подведомственности в Управление ФАС по Ростовской области, поэтому бездействие по не рассмотрению жалобы ООО "Магус" отсутствует.

Что касается оспаривания решения Управления, то в соответствии с п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов аукционная документация должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям Заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из положений ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к упаковке и размерам, а обязанностью участника размещения заказа в соответствии с п."б" части 4 ст.41.8 указанного закона является указание в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В случае несоблюдения указанных требований закона в силу п.1 части 6 ст.41.11 Закона о размещении заказов аукционная комиссия обязана отклонить такую заявку, как не соответствующую требованиям документации об аукционе.

В рассматриваемом случае заказчику к поставке требовался лекарственный препарат с МНН Золедроновая кислота, лекарственной формы - раствор для инфузий 50 мкг/мл (в РУ - 5 мг/100 мл), 100 мл, флаконы полиэтиленовые, пачки картонные.

Общество предложило к поставке препарат с МНН Золедроновая кислота с торговым наименованием Резокластин ФС, форма выпуска концентрат для приготовления раствора для инфузий, 5 мг/6,25 мл.N 1.

Таким образом, лекарственная форма предлагаемого к поставке товара, указанная в заявке ООО "Магус", не соответствовала требуемым характеристикам аукционной документации.

При этом суд первой инстанции в данном случае правомерно исходил из того, что выбор лекарственной формы препарата является прерогативой заказчика.

В соответствии со ст.199 АПК РФ в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действия (бездействия) незаконными должны быть указаны права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушены оспариваемым актом, решением, действием (бездействием), а также законы и иные нормативно-правовые акты, которым данный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют.

В нарушение данной нормы заявитель не указал, каким законам и иным нормативно - правовым актам не соответствуют оспариваемый ненормативный правовой акт и бездействие ответчика.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2013 г. по делу N А40-120208/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий