Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2014 г. N 01АП-1156/14

19 марта 2014 г.

Дело N А43-7378/2013

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Родиной Т.С.,

судей Насоновой Н.А., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Горбатовой М.Ф.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТК-25" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.12.2013 по делу N А43- 7378/2013, принятое судьёй Чугуновой Е.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "ТК-25" (ИНН 7841351169, ОГРН 1069847552576), к Жаркову Александру Алексеевичу, при участии третьих лиц - открытого акционерного общества "Нижегородский порт", Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Нижегородской области, о взыскании 21 543 451 руб. 60 коп.

В судебном заседании приняли участие представители:

от истца (заявителя) - общества с ограниченной ответственностью "ТК-25" - Стерхова А.С. по доверенности от 24.07.2013 (сроком действия 1 год);

от ответчика - Жаркова Александра Алексеевича - Макарова Н.А. по доверенности от 04.09.2013 (сроком действия 1 год);

от третьих лиц:

- открытого акционерного общества "Нижегородский порт" - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом (уведомление N 69512);

- Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Нижегородской области - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом (уведомление N 69513).

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

На основании статьи 71 Федерального закона от 25.12.95 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" общество с ограниченной ответственностью "ТК-25" (далее - ООО "ТК-25") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к Жаркову Александру Алексеевичу (далее - Жарков А.А.) о взыскании 21 543 451 руб. 60 коп. убытков в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей директора общества.

Ответчик иск не признал, сослался на недоказанность фактов противоправности действий (бездействия) ответчика как руководителя общества, причинения убытков и размера убытков. Указал на то, что представленный истцом отчет о результатах проверки не содержит достоверных данных, оформлен ненадлежащим образом, оригинал отчета не представлен, при проведении проверки финансово-хозяйственной деятельности общества за 2009 год аудитор не нашел нарушений и не указал на факты, заявленные истцом, при проведении в 2012 году полной инвентаризации в обществе не было установлено недостач товарно-материальных ценностей.

Кроме того, ответчик заявил о пропуске истцом срока исковой давности для принудительной защиты прав.

Решением от 3012.2013 иск отклонен.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТК-25" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить в части отказа во взыскании убытков в сумме 17 553 173 руб. 60 коп., удовлетворив данное требование.

В качестве оснований для изменения решения заявитель сослался на пункты 3, 4 части 1, пункт 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, применение закона, не подлежащего применению, - статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность решения, заявитель не согласен с применением судом срока исковой давности, полагает, что последний следует исчислять по истечении трех лет для взыскания задолженности с контрагентов по поставке продукции; с отклонением требования относительно безосновательно списанной кредиторской задолженности.

Заявитель не обжалует решение в части суммы 1 950 040 руб. 80 коп. - отказа от взыскания долга по делу N А43-36527/2009; 2 040 237 руб. 62 коп. - вознаграждения и компенсации председателю совета директоров Рындовскому А.Э. (3 990 278 руб. 42 коп.).

Ответчик возразил против доводов жалобы, при этом указал, что единственными документальными доказательствами истца, свидетельствующими, по его мнению, о фактах причинения убытков обществу действиями генерального директора Жаркова А.А., является отчет о результатах проведения второго этапа ревизии финансово-хозяйственной деятельности за период с 01.01.2009 по 31.08.2009 ОАО "Нижегородский порт" и аудиторское заключение от 30.08.2012, сделанное ООО "Экселенс". Вместе с тем при проведении проверки финансово-хозяйственной деятельности общества за 2009 год аудитор не нашел нарушений и не указывал на те факты, которые изложены в отчете о результатах проведения второго этапа ревизии финансово-хозяйственной деятельности за период с 01.01.2009 по 31.08.2009 ОАО "Нижегородский порт".

Аудиторское заключение ООО "Аудит Партнер" по итогам работы ОАО "Нижегородский порт" за 2009 год было предоставлено в материалы годового общего собрания акционеров общества по итогам 2009 года и легло в основу принятия решений акционеров по вопросам утверждения годового отчета и бухгалтерской отчетности общества за 2009 год.

По итогам 2010, 2011 годов в целях подготовки общих годовых собраний акционеров общества ревизоры и аудиторы общества проводили проверку финансово-хозяйственной деятельности общества, нарушений выявлено не было.

Согласно статье 86 Федерального закона "Об акционерных обществах" аудитор общества осуществляет проверку финансово-хозяйственной деятельности общества в соответствии с правовыми актами Российской Федерации на основании заключаемого с ним договора. Утверждает заключение аудитора общее собрание акционеров.

По итогам голосования общего собрания акционеров ОАО "Нижегородский порт" (протокол от 29.05.2011 (приложение N 12) аудитор общества на 2012 год не утвержден.

Таким образом, ООО "Экселенс" не утверждалось общим собранием акционеров общества в качестве аудитора, договор с ним не заключался.

При этом в самом аудиторском заключении от 30.08.2012 указано, что оно исполнено в отсутствие необходимых документов и бухгалтерской информации, что не позволило аудиторам сделать надлежащее аудиторское заключение.

Что касается списания кредиторской задолженности, пояснил, что долги, срок погашения которых истек, подлежат списанию в соответствии с пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации. Срок исковой давности по задолженности общества перед ООО "Риомарк", ООО "Гигант", ООО "СтройрегионСнаб" истек в 2011 года, таким образом списание безнадежных долгов, по указанным юридическим лицам было совершено в соответствии с действующим законодательством.

Доказательств отсутствия на складах строительно-нерудных материалов по договорам с "Риомарк", ООО "Гигант", ООО "СтройрегионСнаб" истцом в материалы дела не предоставлено. Также данный аргумент истца опровергают проведённые обществом инвентаризации.

Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Нижегородской области в отзыве просило жалобу удовлетворить, решение - отменить.

ОАО "Нижегородский порт" отзыва на жалобу не представило.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом уведомленных о месте и времени судебного заседания.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, стороны в суде апелляционной инстанции не заявили возражений относительно проверки судебного акта в части, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом, согласно выписке из реестра владельцев именных ценных бумаг ООО "ТК-25" является акционером ОАО "Нижегородский порт", владельцем пяти акций.

Истец указал, что ответчик в период с 14.05.2008 по 25.08.2009 занимал должность генерального директора ОАО "Нижегородский порт".

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц с 10.12.2009 Жарков А.А. также исполнял функции единоличного исполнительного органа ОАО "Нижегородский порт".

По мнению представителя истца, ответчик в результате своей деятельности в период 2010-2012 годов причинил обществу убытки в сумме 21 543 451 руб. 60 коп.

В вину директору вменяются:

- отказ от взыскания долга в сумме 1 950 040 руб. 18 коп. при рассмотрении арбитражного дела N А43-36527/2009;

- непредъявление к взысканию суммы 11 000 000 руб., перечисленной ООО "ОптПромТорг", ООО "СтройЛюкс", ООО "Стандарт", ООО "Эталон" за грейферы и дизельные двигатели, непоставленные названными обществами;

- выплата вознаграждения и компенсаций председателю совета директоров в сумме 2 040 237 руб. 62 коп. без наличия на то решений общего собрания акционеров;

- уплата налога на прибыль в сумме 6 553 173 руб. 80 коп. при списании кредиторской задолженности ООО "Риомарк", ООО "Гигант", ООО "СтройрегионСнаб".

Решение в части отказа во взыскании сумм 1 950 040 руб. 18 коп., 2 040 237 руб. 62 коп. не обжалуется.

Предметом апелляционного разрешения является отклонение требований о взыскании убытков в суммах 11 000 000 руб., 6 553 173 руб. 80 коп.

Полагая, что виновные действия генерального директора Жаркова А.А. привели к убыткам общества, истец на основании пункта 5 статьи 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 5 статьи 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" общество или акционер (акционеры), владеющий в совокупности не менее чем одним процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета), общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу, в случае, предусмотренном пунктом 2 настоящей статьи.

В пункте 2 статьи 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

По правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец, предъявляя к ответчику требование о взыскании убытков, связывал их возникновение с недобросовестными действиями ответчика как единоличного исполнительного органа.

В обоснование заявленных требований истец представил без оформления в надлежащей форме копии аудиторского заключения от 30.08.12 ООО "Экселенс" и отчет о результатах проведения второго этапа ревизии финансово-хозяйственной деятельности за период с 01 января по 31 августа 2009 года.

Из содержания аудиторского заключения следует, что в обществе была списана задолженность кредиторов:

-ООО "Римарк" в размере 12 437 719 руб.;

-ООО "СтройрегионСнаб" - 10 403 741 руб.;

-ООО "Гигант" - 9 924 409 руб.

При этом, аудитор отказался в выражении своего мнения по бухгалтерской отчетности из-за отсутствия получения достаточных доказательств.

В отчете о результатах проведения ревизии за период с 01 января по 31 августа 2009 года, представленном истцом, содержатся сведения о выплате в 2008 году председателю совета директоров Рындовскому А.Э. денежных средств в размере 2 040 237 руб. 62 коп. в качестве вознаграждений за исполнение функций председателя совета директоров и компенсаций за ГСМ и техническое обслуживание личного автомобиля, сданного в аренду; о перечислении денежных средств ООО "СтройЛюкс" 3 000 000 руб., ООО "ОптПромТорг" 2 000 000 руб., ООО "Стандарт" 3 500 000 руб., ООО "Эталон" 2 500 000 руб. и получении по накладным грейферов и дизелей; о поставке по накладным нерудных материалов от ООО "Риомарк" на сумму 12 437 719 руб., от ООО "Гигант" на сумму 9 924 408 руб. 88 коп., от ООО "СтройрегионСнаб" на сумму 10 403 741 руб. 40 коп.

Представитель ответчика оспорил представленный истцом отчет о результатах проведения второго этапа ревизии финансово-хозяйственной деятельности общества за период с 01 января по 31 августа 2009 года как ненадлежащее доказательство фактов, изложенных в отчете и исходящее от надлежащего лица, указав, что документ не заверен как копия, оригинал отчета не представлен, имеются сомнения в достоверности отчета второго этапа, поскольку в заключении ревизора о достоверности данных, содержащихся в годовом отчете ОАО "Нижегородский порт" за 2009 год, ревизор Карпузов Ю.С. указывает о проведении только первого этапа ревизии за период с 01 января по 31 августа 2009 года, который представлен генеральному директору общества и председателю совета директоров, а договор на проведение второго этапа ревизии со стороны администрации и совета директоров общества не заключен и, соответственно, ревизия не проводилась. Спорный отчет не передавался ни генеральному директору, ни председателю совета директоров; пояснения должностных лиц, на которые имеются ссылки ревизора, не подтверждены документально.

В связи с оспариванием достоверности указанного документа, судом представителю истца было предложено представить оригинал отчета. Оригинал отчета истцом не представлен в материалы дела.

Оспаривая требование иска представителем ответчика в подтверждение доводов об отсутствии со стороны ответчика недобросовестных действий, приведших к возникновению убытков у общества, и наличие самих убытков, представлены в материалы дела аудиторские заключения по финансовой (бухгалтерской) отчетности за 2008-2011 годы, годовые отчеты за 2008 и 2009 годы, протоколы годовых общих собраний акционеров по результатам 2008, 2009, 2011 годов, заключения ревизора за 2008, 2010, 2011 годы, бухгалтерский баланс за 2008 год, отчет о прибылях и убытках за 2008 год, отчет о движении денежных средств за 2008 год, протоколы заседания комиссии по итогам инвентаризации от 12.03.2012, акт заключения комиссий от 26.05.2010, от 03.06.2010, решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-36527/2009, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2010 по тому же делу, договор от 18.03.2010 N 19/У/01/18.03.10 об уступке права требования, акт от 19.03.2010 зачета взаимных требований между ООО "Лотос" и ОАО "Нижегородский порт", приказ N 388/1 от 27.12.2011 о списании задолженности свыше трех лет с приложением, список аффилированных лиц, налоговая декларация по налогу на прибыль за 2011 год, письмо ЛУВДТ о предоставлении сведений от 20.05.2010 N 15166, письмо ОАО "Нижегородский порт" от 26.05.2010 N 465, отчет по основным средствам, постановление от 26.05.2010 об отказе в возбуждении уголовного дела, платежные поручения N 454 от 10.03.09, N 442 от 06.03.2009, N 455 от 10.03.2009, выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Стандарт", ООО "Эталон", ООО "ОптПромТорг", договор от 30.04.2008 между ОАО "Нижегородский порт" и Рындовским А.Э., отчет о результатах проведения первого этапа ревизии финансово-хозяйственной деятельности за период с 01 января по 31 августа 2009 года ОАО "Нижегородский порт", протокол обыска (выемки) от 19.06.2009, договор от 09.04.2009 N 40-О поставки нефтепродуктов между ООО "Нижегород-Бункер" и ОАО "Нижегородский порт", акт сверки на 31.12.2009, товарные накладные, бункерные накладные по поставке нефтепродуктов, платежное поручение N 719 от 24.06.2011, реестры хозяйственных операций за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, справка ОАО "Нижегородский порт", судебный приказ от 30.10.2009, договор от 31.08.2009 о проведении первого этапа ревизии деятельности общества за период с 01.01.2009 по 31.08.2009, заключение ревизора о достоверности данных, содержащихся в годовом отчете ОАО "Нижегородский порт" за 2009 год.

В соответствии со статьей 71, частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд устанавливает обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела путем всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования и оценки имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не может считать доказательным факт, подтвержденный только копией документа или иного письменного доказательства, если не передан в суд оригинал документа, а по копии невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Оценив копию представленного истцом отчета, представленные ответчиком в обоснование своих возражений документы, а также учитывая доводы, приведенные представителем ответчика по оспариванию копии отчета, и отсутствие его оригинала, суд обоснованно не принял спорный документ как доказательство, подтверждающее возникновение убытков по вине ответчика.

Одновременно, проанализировав документы, представленные ответчиком, не нашел оснований для признания действий ответчика виновными.

Апелляционный суд согласен с выводом суда.

Отклоняя иск в части взыскания убытков в сумме 11 000 000 руб., оплаченных за поставку грейферов и дизелей ООО "ОптПромТорг", ООО "СтройЛюкс", ООО "Стандарт", ООО "Эталон", суд правомерно применил заявленный ответчиком срок исковой давности.

Согласно статье 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности установлен в три года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении права.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 указано, что не является основанием для отказа в удовлетворении иска тот факт, что лицо, обратившееся с иском, на момент совершения директором действий (бездействий), повлекших для юридического лица убытки, или на момент непосредственного возникновения убытков не было участником юридического лица. Течение срока исковой давности по требованию такого участника применительно к статье 201 Гражданского кодекса Российской Федерации начинается со дня, когда о нарушении со стороны директора узнал или должен был узнать правопредшественник такого участника юридического лица.

Согласно статье 201 Гражданского кодекса Российской Федерации перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока исковой давности и порядка его исчисления.

Учитывая утверждения представителя истца о том, что денежные средства были перечислены неосновательно, суд верно установил, что после их перечисления акционеры могли узнать об указанных действиях, поскольку имели право осуществлять контроль в отношении финансово-хозяйственной деятельности общества, знакомиться с бухгалтерской и иной документацией общества, заявлять требования в отношении проведения аудиторских и иных проверок.

Данное обстоятельство позволило суду прийти к выводу об обращении истца за принудительной защитой в суд в апреле 2013 года за пределами срока исковой давности, что в силу пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Более того, материалами дела подтверждена поставка грейферов и дизелей, приобретенных по договорам от 18.08.2008, 20.08.2008, 08.10.2008, 06.10.2008, отраженных в качестве назначения платежа в платежных поручениях по перечислению суммы 11 000 000 руб.

Судом обоснованно не удовлетворено требование о взыскании суммы 6 553 173 руб. 80 коп. как убытков, возникших вследствие списания генеральным директором общества кредиторской задолженности и уплатой обществом налога на прибыль, за фактически неполученный товар (нерудные материалы) от ООО "Риомарк", ООО "СтройрегионСнаб", ООО "Гигант". Истец вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств в подтверждение доводов об уплате налога и фактического отсутствия материалов у ответчика. Документов о проведении инвентаризации по проверке наличия либо отсутствия спорного материала истцом не представлено.

На основании пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействий) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Вместе с тем, поскольку материалы дела не содержат тому доказательств, суд правомерно отклонил требования общества с ограниченной ответственностью "ТК-25".

Решение в обжалуемой части законно и обоснованно, судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебных актов в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не было допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268 (часть 5), 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.12.2013 по делу N А43- 7378/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТК-25" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Т.С. Родина

Судьи

Н.А. Назарова Н.А. Насонова