Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2014 г. N 09АП-3415/14

г.Москва

18 марта 2014 г.

Дело N А40-95964/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Каменецкого Д.В., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Муртазалиевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФКУ Упрдор "Енисей"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.11.2013 по делу N А40-95964/2013 (84-901), принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению ФКУ Упрдор "Енисей"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "ГеоСтрой"; 2) ООО "РТС-тендер";

о признании незаконным и отмене решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	не явился; извещен;
от ответчика:	Шарова К.К. по дов. от 23.07.2013 г;
от третьих лиц:	не явились; извещены;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" (далее - Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к Федеральной антимонопольной службе России (далее - антимонопольный орган, ответчик) с заявлением признании недействительными решения от 04.04.2013 г. и предписания от 09.04.2013 г., принятых по делу N К452/13 в ходе проверки обстоятельств нарушения заказчиком требований законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.11.2013 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Учреждение обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, изложенные в решении выводы не соответствуют материалам дела, приобщенные к делу доказательства исследованы не в полном объеме, нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции неправильно.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ ответчиком, а также третьими лицами по делу не представлен.

В судебном заседании представитель поддержала решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложила свою правовую позицию по делу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении требований апелляционной жалобы - отказать.

Представители заявителя, а также третьих лиц - ООО "ГеоСтрой" и ООО "РТС-тендер" в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет (дата публикации - 07.02.2014 г.), суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступила жалоба одного из участников торгов - Общества с ограниченной ответственностью "ГеоСтрой" на действия государственного заказчика в лице Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" по мотиву нарушения последним требований законодательства в сфере размещения заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 "Енисей" - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 625+000 - км 635+000 Красноярский край (номер извещения 0312100005613000005) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика, комиссия антимонопольного органа на основании решения от 04.04.2013 г. по делу N К452/13 признала доводы ООО "ГеоСтрой" обоснованными, усмотрев в действиях заказчика нарушение требований ч.5 ст.41.7 Закона о размещении заказов. В целях побуждения заказчика к устранению выявленных нарушений на основании вышеуказанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 09.04.2013 г.

Считая, что вышеуказанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и влекут неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Учреждение обратилось в суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 ответчик является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

На основании Приказа ФАС России от 17.08.2009 г. N 521 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России), на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в ст. 17 и главе 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания ч.1, 2 и 4 ст.57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной и котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола проведения аукциона или протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В соответствии с ч.6 ст.60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти, принимает решение о выдаче предписаний, предусмотренных ч.9 ст.17 данного Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных ст.17 Закона или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

При этом, в силу положений ч.1 ст.57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в порядке, предусмотренном главой 8 Закона о размещении заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено с учетом предоставленных нему полномочий по итогам рассмотрения жалобы заинтересованного лица - одного из участников открытого аукциона.

В соответствии с ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов кроме указанных в ч.1 и 3 ст.11 Закона о размещении заказов требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Согласно положениям ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта. При этом Законом о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень условий исполнения контракта, которые Заказчик вправе установить в документации об открытом аукционе в электронной форме.

Ч.5 ст.41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч.3 и 4 ст.41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст.11 Закона о размещении заказов.

Требование, установленное Заказчиком п.2 изменений от 15.03.2013 N 1 в документацию об Аукционе о том, что "подрядчик при исполнении настоящего Контракта может привлечь субподрядные организации, при этом общий объём работ, передаваемых подрядчиком на субподряд не должен превышать 20% от стоимости Контракта", является одним из существенных условий исполнения государственного контракта и подразумевает ограничение на привлечение субподрядных организаций, что противоречит ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов.

Учитывая, что генподрядчик является субъектом предпринимательской деятельности он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков). Установление в документации об Аукционе требования о том, что общий объем работ, передаваемых подрядчиком на субподряд не должен превышать 20 % от стоимости Контракта, создает явное ограничение в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности.

Кроме того, положениями ст.11 Закона о размещении заказов не предусмотрена возможность установления в документации об аукционе требования о выполнении работ по контракту лично.

Помимо прочего, данное требование установлено относительно потенциальных поставщиков по предмету Аукциона в электронной форме.

В соответствии с ч.1 ст.706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно положениям ч.3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п.1 ст.313 и ст.403 ГК РФ.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком - поставщиком, на что обоснованно указано судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Довод подателя жалобы о правомерности установления требования по предоставлению вместе с безотзывной банковской гарантией обязательного приложения - заверенной копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, отклоняется апелляционной коллегией по мотиву противоречия положениям Закона о размещении заказов.

Как следует из положений ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов кроме указанных в ч.1-3 ст.11 Закона о размещении заказов требований и установленных в соответствии со ст.55.3 Закона о размещении заказов требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В соответствии с ч.19 ст.41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией.

Согласно положениям п.п.14.3 п.14 документации об Аукционе установлено "банковская гарантия должна иметь следующие приложения: копия лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право на осуществление которых предоставлено гаранту; копия документа, подтверждающего полномочия лица на подписание банковской гарантии; копи учредительных документов гаранта".

В свою очередь, предоставление каких-либо иных документов одновременно с безотзывной банковской гарантией положениями Закона о размещении заказов не предусмотрено.

На официальном сайте Центрального банка Российской Федерации содержится доступная для ознакомления информация о лицензиях выданных Центральным банком Российской Федерации кредитным организациям.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, установление Заказчиком в документации об Аукционе в электронной форме требования о предоставлении с безотзывной банковской гарантией заверенной копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, копию учредительных документов банка, копию документов, подтверждающих полномочия лиц на подписание банковской гарантии, является нарушением ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, не может быть принят судом, так как противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В силу ч.1 ст.41.6 документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч.1 - 3.2, 4.1 - 6 ст.34 Закона о размещении заказов.

Согласно ч.1 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов закреплено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в том числе, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчикам или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с документацией об Аукционе первая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об Аукционе в соответствии с требованиями к качеству, техническим характеристикам товаров, установленных, в том числе, приложением N 7 документации об Аукционе.

В указанном приложении установлены, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товаров (материалов), используемых при выполнении работ по строительству автомобильной дороги.

Однако, разъяснением положений документации об Аукционе, размещенном 22.02.2013 на Официальном сайте, установлено следующее: "указывать все перечисленные группы грунтов с указанием характеристик грунтов по их разновидностям по ГОСТ 25100 - 2011 (Классификация грунтов), соответствующих каждой группе грунтов определенных для использования при устройстве слоев земляного полотна".

Однако, в том числе, в ГОСТ 25100-2011 "Грунты. Классификация" отсутствует такое понятие, как "группа грунта". Кроме того, не указано, какие именно характеристики предлагаемого к использованию при выполнении работ товара, установленные в ГОСТах, необходимо предоставить в составе первой части заявки на участие в Аукционе, что не позволяет однозначно определить их соответствие потребностям Заказчика.

Заказчик должен обеспечить публичность и открытость торгов, единые и понятные для участников требования к Аукционной документации, к процедуре участия в торгах, максимально четкие критерии отбора победителя, в том числе с учетом реальности осуществления требований Аукционной документации и эффективности расходования бюджетных средств.

Следовательно, документация об Аукционе не содержит указания на конкретные показатели, которые следует указать участникам размещения заказа в составе первой части заявок на участие в Аукционе.

Таким образом, указание в документации об Аукционе в качестве максимальных, минимальных значений показателей и показателей, значение которых не могут изменяться, показателей, значения которых не является общепринятыми, допускающих двойственное толкование, является нарушением пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Довод апеллянта об отсутствии в его действиях нарушения ч. 4 и5 ст.41.7 Закона о размещении заказов также правомерно отклонен судом первой инстанции, как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Как следует из положений ч.3 ст.41.7 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

Ч.4 ст. 41.7 Закона о размещении заказов закреплено, что в течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного в ч.3 ст.41.7 Закона о размещении заказов запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте при условии, что указанный запрос поступил заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не позднее чем за три дня до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе.

Однако, как следует из представленных материалов, размещенные Заказчиком 22.02.2013 г. на Официальном сайте разъяснения положений документации об Аукционе не содержат предмета запроса, что является нарушением части 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов.

Вышеизложенное в своей совокупности свидетельствует о недоказанности факта нарушения оспариваемыми актами прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, учитывая обстоятельства реального исполнения заключенного по итогам проведения Аукциона государственного контракта. Коллегия также учитывает, что удовлетворение требований заявителя не повлечет за собой признания состоявшихся торгов недействительными, поскольку размещение заказа уже состоялось.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.11.2013 по делу N А40-95964/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий В.А. Свиридов