Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2014 г. N 04АП-4024/13

г. Чита

19 марта 2014 г.

Дело N А78-2533/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2014.

Полный текст постановления изготовлен 19.03.2014.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Барковской, судей: О.А. Куклина, Л.В. Ошировой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бальжинимаевой Ч.И.

при участии в судебном заседании:

истец: не явился, извещен

представителя ответчика: Федотова И.А. по доверенности от 25.12.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Коммунальник" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июля 2013 года по делу N А78-2533/2013 по иску муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребенка - детский сад "Радуга" (ОГРН 1127505000116, ИНН 7529012257, 674600, Забайкальский Край, г. Борзя, ул. Кирова, 65) к обществу с ограниченной ответственностью "Коммунальник" (ОГРН 1087536002498, ИНН 7536089691, 672000, г. Чита, ул. Забайкальского Рабочего, 94, общ.) об обязании согласовать п.п. 2.1.1, 2.1.5, 2.1.6, 2.3.3, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.12, 4.3, 6.2.1, 6.3.1, 6.3.3, 6.3.4 муниципального контракта N193-БЗ на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде на условиях, изложенных в протоколе разногласий от 25.01.2013,

принятое судьей Л.В. Малышевым,

установил:

Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Центр развития ребенка - детский сад "Радуга" (далее детский сад "Радуга") обратилось в арбитражный суд с уточенным заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Коммунальник" об обязании согласовать пункты 2.1.1, 2.3.3, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.12, 4.3, 6.2.1, 6.3.1, 6.3.3, 6.3.4 муниципального контракта N 193-БЗ от 01.01.2013 на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде на условиях, изложенных в протоколе разногласий от 25.01.2013.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июля 2013 года приняты спорные пункты муниципального контракта N 193-БЗ на отпуск и потребление тепловой энергии на 2013 год между муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением "Центр развития ребенка - детский сад "Радуга" (ОГРН 1127505000116, ИНН 7529012257) и обществом с ограниченной ответственностью "Коммунальник" (ОГРН 1087536002498, ИНН 7536089691) в следующей редакции:

В пункте 2.1.1 исключить слова "кроме случаев:

а) несоблюдения Потребителем согласованных режимов теплопотребления;

б) снижения количества и качества теплоносителя (в нарушение требований нормативных актов) из-за неплотностей в оборудовании, устройствах и тепловых сетях Потребителя;

в) невозможности соблюдения температурных режимов в связи с погодными условиями, при которых температура наружного воздуха держится более 72 часов ниже на 10 °С и более расчетной температуры для проектирования отопления в данной местности и др. форс-мажорными обстоятельствами;

г) периода запуска системы теплоснабжения (в течении 2-х недель после начала отопительного сезона);

д) введения ограничений в соответствии с действующим законодательством, условиями настоящего контракта".

В пункте 2.3.3 слова "Ежемесячно получать у Теплоснабжающей организации счета, счета-фактуры и" исключить".

Пункт 2.3.5 Исключить.

Пункт 2.3.6 Обеспечить оплату потребления тепловой энергии.

Пункт 2.3.12 Исключить.

Пункт 4.3 Исключить.

Пункт 6.2.1 В случае полного прекращения подачи тепловой энергии, при нарушении работы источника тепла, а также порядка ограничения и прекращения подачи тепловой энергии теплоснабжающая организация обязана возместить возникшие в результате прекращения и нарушения убытки в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Пункт 6.2.2 Исключить.

Пункт 6.3.1 При нарушении сроков оплаты потребитель обязан уплатить пени в размере одной трехсотой ставки финансирования Центрального банка Российской Федерации, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплат включительно.

Начисление пени производится исходя из ставки рефинансирования, действующей на день наступления срока оплаты.

Пункт 6.3.3 Исключить.

Пункт 6.3.4 Исключить.

Требования в части урегулирования разногласий по пунктам 2.1.5, 2.1.6 оставлены без рассмотрения.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, в апелляционной жалобе просит его отменить в иске отказать.

Полагает, что суд первой инстанции фактически уклонился от разрешения преддоговорного спора, исключил спорные пункты из контракта, не обосновав необходимость изменения публичного договора. Ссылается на то, что суд должен был рассмотреть возникшие разногласия и принять одну из предложенных сторонами редакций. Указывает, что суд исключил из договора пункты, определенные сторонами в качестве существенных условий, в связи с чем контракт не является заключенным. Полагает, что у суда отсутствовали основания для изменения условий публичного договора. Ссылается на недоказанность несоответствия условий договора действующему законодательству, а также необходимости изменения условий публичного договора в угоду истца.

Указывает, что суд не обосновал нарушение закона в случае принятия редакции пунктов 2.1.1, 2.3.3, 4.3, 6.2.1 договора в редакции ответчика. Полагает, что, приняв пункт 2.3.5 договора в редакции истца, суд нарушил пункт 22 Правил организации теплоснабжения, приняв пункт 2.3.3 договора в редакции истца, суд нарушил пункт 21 Правил организации теплоснабжения, пункт 2.3.12 договора в редакции истца, суд нарушил п. 100 Правил организации теплоснабжения, пункты 6.3.3 и 6.3.4 договора в редакции истца, суд нарушил пункт 112 Правил организации теплоснабжения. Указывает, что суд исключил пункт 6.2.2 договора, несмотря на признание правомерным пункта 6.2.1 договора.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания уведомлен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие надлежащим образом уведомленного истца.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, общество с ограниченной ответственностью "Коммунальник" 09.01.2013 направило муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Центр развития ребёнка - детский сад "Радуга" оферту о заключении муниципального контракта N 193-БЗ на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде в соответствии с п.2 ч.2 ст.55 Федерального Закона Российской Федерации "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ.

По итогам ознакомления с условиями контракта истцом 25.01.2013 был составлен протокол разногласий, в котором последний выразил своё несогласие по пунктам 2.1.1, 2.2.2, 2.3.3, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.12, абзац 1 пункта 4.1, 4.3, 5.7, 6.2.1, 6.3.1, 6.3.3, 6.3.4. Свое несогласие по вышеперечисленным условиям истец основывает на положениях "Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации", утверждённых Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации". 30.01.2013 г. ответчик данный протокол разногласий подписал с протоколом согласования разногласий. Данным документом были согласованы следующие пункты контракта: 2.2.2., 4.1., 5.7. Несогласованными остались существенные условия контракта - п.п. 2.1.1., 2.3.3., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.12., 4.3., 6.2.1., 6.3.1., 6.3.3., 6.3.4. При составлении протокола согласования разногласий ответчик на законы и иные нормативные правовые акты не сослался.

Поскольку разногласия по спорным пунктам муниципального контракта остались неурегулированными, истец обратился в арбитражный суд с требованием об их согласовании в судебном порядке.

Арбитражный суд Забайкальского края, исследовав и оценив спорные пункты договора, с учетом оценки доводов истца и ответчика по редакции спорных пунктов контракта в совокупности с представленными доказательствами пришел к выводу, что спорные пункты договора подлежат принятию в следующей редакции:

В пункте 2.1.1 исключить слова "кроме случаев:

а) несоблюдения Потребителем согласованных режимов теплопотребления;

б) снижения количества и качества теплоносителя (в нарушение требований нормативных актов) из-за неплотностей в оборудовании, устройствах и тепловых сетях Потребителя;

в) невозможности соблюдения температурных режимов в связи с погодными условиями, при которых температура наружного воздуха держится более 72 часов ниже на 10 °С и более расчетной температуры для проектирования отопления в данной местности и др. форс-мажорными обстоятельствами;

г) периода запуска системы теплоснабжения (в течении 2-х недель после начала отопительного сезона);

д) введения ограничений в соответствии с действующим законодательством, условиями настоящего контракта".

В пункте 2.3.3 слова "Ежемесячно получать у Теплоснабжающей организации счета, счета-фактуры и" исключить".

Пункт 2.3.5 Исключить.

Пункт 2.3.6 Обеспечить оплату потребления тепловой энергии.

Пункт 2.3.12 Исключить.

Пункт 4.3 Исключить.

Пункт 6.2.1 В случае полного прекращения подачи тепловой энергии, при нарушении работы источника тепла, а также порядка ограничения и прекращения подачи тепловой энергии теплоснабжающая организация обязана возместить возникшие в результате прекращения и нарушения убытки в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Пункт 6.2.2 Исключить.

Пункт 6.3.1 При нарушении сроков оплаты потребитель обязан уплатить пени в размере одной трехсотой ставки финансирования Центрального банка Российской Федерации, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплат включительно.

Начисление пени производится исходя из ставки рефинансирования, действующей на день наступления срока оплаты.

Пункт 6.3.3 Исключить.

Пункт 6.3.4 Исключить.

Требования в части урегулирования разногласий по пунктам 2.1.5, 2.1.6 оставлены без рассмотрения в связи с отсутствием доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, путем направления ответчику протокола разногласий к договору по указанным пунктам.

Исследовав материалы дела, проверив доводы заявителя жалобы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Из взаимосвязанных положений приведенных правовых норм следует, что в случае, если возникшие у сторон при заключении публичного договора разногласия урегулированы решением суда, такой договор считается заключенным с момента вступления в законную силу решения суда и должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент вынесения решения суда.

Пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций установлены Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Федеральный закон N 190-ФЗ).

Положения о договоре теплоснабжения предусмотрены в статье 15 названного Закона.

Согласно пункту 3 статьи 15 Федеральный закон N 190-ФЗ единая теплоснабжающая организация и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения. Договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя заключается в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом для договоров теплоснабжения, с учетом особенностей, установленных правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

На основании статьи 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что суду первой инстанции необходимо было в решении суда указать условия, на которых стороны обязаны заключить договор по спорным пунктам, а не просто исключать пункты из условий договора, - является правомерным.

Как следует из уточнений иска, принятых судом первой инстанции, истец настаивал на согласовании ответчиком пунктов 2.1.1, 2.2.2, 2.3.3, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.12, абзаца 1 пункта 4.1, 4.3, 5.7, 6.2.1, 6.3.1, 6.3.3, 6.3.4.

Согласно тексту пункта 2.1.1 муниципального контракта ответчик предлагает заключить его в следующей редакции: "Теплоснабжающая организация обязуется отпускать потребителю для теплоснабжения объектов, указанных в пункте 1.1 настоящего контракта, тепловую энергию в объеме и с качеством, установленными настоящим Контрактом, при наличии у Потребителя отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, при обеспечении оплаты потребленной тепловой энергии, кроме случаев:

а) несоблюдения Потребителем согласованных режимов теплопотребления;

б) снижения количества и качества теплоносителя (в нарушение требований нормативных актов) из-за неплотностей в оборудовании, устройствах и тепловых сетях Потребителя;

в) невозможности соблюдения температурных режимов в связи с погодными условиями, при которых температура наружного воздуха держится более 72 часов ниже на 10 °С и более расчетной температуры для проектирования отопления в данной местности и др. форс-мажорными обстоятельствами;

г) периода запуска системы теплоснабжения (в течение 2-х недель после начала отопительного сезона);

д) введения ограничений в соответствии с действующим законодательством, условиями настоящего контракта".

Истцом предложена своя редакция спорного пункта, после слов "кроме случаев" указать:

а) понижения температуры наружного воздуха ниже расчетных значений более чем на 10 градусов на срок более 3 суток;

б) возникновения недостатка топлива на источниках тепловой энергии;

г) возникновения недостатка тепловой мощности вследствие аварийной остановки или выхода из строя основного теплогенерирующего оборудования источников тепловой энергии (паровых и водогрейных котлов, водоподогревателей и другого оборудования), требующего восстановления более 6 часов в отопительный период;

д) нарушения или угрозы нарушения гидравлического режима тепловой сети по причине сокращения расхода подпиточной воды из-за неисправности оборудования в схеме подпитки или химводоочистки, а также прекращения подачи воды на источник тепловой энергии от системы водоснабжения;

е) нарушения гидравлического режима тепловой сети по причине аварийного прекращения электропитания сетевых и подпиточных насосов на источнике тепловой энергии и подкачивающих насосов на тепловой сети; ё) повреждения тепловой сети, требующие полного или частичного отключения магистральных и распределительных трубопроводов, по которым отсутствует резервирование; в соответствии с графиками аварийного ограничения".

Таким образом, разногласия сторон касаются ограничения режима потребления тепловой энергии.

Исходя из пункта 82 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 (далее Правила N 808), ограничение режима потребления тепловой энергии может быть полным или частичным.

Полное ограничение режима потребления влечет за собой прекращение подачи тепловой энергии, теплоносителя потребителю путем осуществления переключений на тепловых сетях. При отсутствии такой возможности прекращение подачи тепловой энергии осуществляется путем отсоединения теплопотребляющих установок потребителя от тепловой сети. Возобновление режима потребления после введения полного ограничения режима потребления осуществляется за счет потребителя на основании расчета затрат теплоснабжающей организацией, но не может рассматриваться как новое подключение и не требует заключения нового договора о подключении к системе теплоснабжения, за исключением случаев введения ограничения режима потребления в результате самовольного подключения теплопотребляющих установок к тепловым сетям.

Частичное ограничение режима потребления влечет за собой снижение объема или температуры теплоносителя, подаваемого потребителю, по сравнению с объемом или температурой, определенными в договоре теплоснабжения, либо прекращение подачи тепловой энергии или теплоносителя потребителю в определенные периоды в течение суток, недели или месяца.

В пунктах 2 и 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплен исчерпывающий перечень оснований, при которых допустимо ограничение режима подачи энергии в одностороннем порядке (без согласования с абонентом), а именно:

1) в целях предотвращения или ликвидации аварии;

2) в случаях, когда энергетические установки абонента в результате их неудовлетворительного состояния угрожают аварией или создают угрозу жизни и здоровью граждан;

3) при нарушении абонентом, являющимся юридическим лицом, обязательства по оплате энергии.

Порядок ограничений и прекращений поставки тепловой энергии установлен в разделе 5 спорного контракта. При этом у сторон разногласий по данному разделу не имеется.

При таких обстоятельствах проанализировав предложенные редакции и Порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии потребителям, предусмотренные разделом VI Правил N 808, апелляционный суд приходит к выводу, что пункт 2.1.1 спорного контракта должен быть изложен в следующей редакции:

Отпускать потребителю для теплоснабжения объектов, указанных в пункте 1.1 настоящего контракта, тепловую энергию в объеме и с качеством, установленными настоящим Контрактом, при наличии у Потребителя отвечающего установленным техническим требования энергопринимающего устройства, при обеспечении оплаты потребленной тепловой энергии, кроме случаев:

а) нарушения условий договора о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя и (или) нарушения режима потребления тепловой энергии, существенно влияющих на теплоснабжение других потребителей в данной системе теплоснабжения

б) несоблюдения установленных техническими регламентами обязательных требований безопасной эксплуатации теплопотребляющих установок.

в) возникновение (угроза возникновения) аварийных ситуаций в системе теплоснабжения;

г) невозможности соблюдения температурных режимов в связи с понижением температуры наружного воздуха ниже расчетных значений более чем на 10 градусов Цельсия на срок более 72 часов;

д) форс-мажорных обстоятельств;

е) введения ограничения в соответствии с действующим законодательством.

При этом довод истца о необходимости изложения пункта 2.1.1 в его редакции отклоняется, так как в данном случае указаны только обстоятельства для введения режима полного ограничения тепловой энергии, тогда как законодательством предусмотрены случаи и для частичного ограничения подачи тепловой энергии.

Подпункт "г" пункта 2.1.1, предложенный ответчиком, не может быть включен судом в условия договора, так как Правила N 808 не содержат такого основания для ограничения подачи тепловой энергии, как "период запуска системы теплоснабжения в течение 2-х недель после начала отопительного сезона".

Относительно пункта 2.3.3 контракта ответчик предложил его заключить в следующей редакции: "Потребитель обязуется ежемесячно получать у Теплоснабжающей организации счета, счета-фактуры и производить сверку взаиморасчетов по требованию Теплоснабжающей организации с 10 по 20 число месяца следующего за расчетным".

Истец же просит суд слова "Ежемесячно получать у Теплоснабжающей организации счета, счета-фактуры и" - исключить.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требованиями пункта 4 статьи 421, статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, и другими нормативными правовыми актами не закреплена обязанность потребителя получать счета, счета-фактуры у энергоснабжающей организации.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата по договору энергоснабжения производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами и соглашением сторон.

Заключая договор купли-продажи, стороны определяют цену продаваемого имущества, к которой в силу требований пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации продавец дополнительно предъявляет покупателю к оплате соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, определяемую с учетом требований налогового законодательства.

Счет-фактура, представляя собой документ налогового учета, являющийся для покупателя основанием для принятия предъявленных продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету, исходя из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации), не может содержать сумму налога, отличную от суммы, уплаченной покупателем в соответствии с условиями договора купли-продажи.

Таким образом, обязанность выставления счет-фактуры возложена на продавца, а у покупателя товара имеется право принятия к учету надлежащим образом оформленной счет-фактуры.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно исключил из договора обязанность истца на получение счет-фактуры, соответственно редакция пункта 2.3.3 должна быть изложена в редакции, по которой у сторон отсутствуют разногласия, т.е. следующим образом:

"Потребитель обязуется производить сверку взаиморасчетов по требованию Теплоснабжающей организации с 10 по 20 число месяца следующего за расчетным".

Ответчик предложил пункт 2.3.5 контракта заключить в следующей редакции: "потребитель обязуется до заключения Контракта или подписания соглашения о согласовании годовых объемов потребления предоставлять в Теплоснабжающую организацию, подписанную руководителем и заверенную печатью, заявку, составленную на основании выделенных лимитов бюджетных обязательств, утвержденную главным распорядителем бюджетных средств на текущий год".

Истец полагает, что указанный пункт подлежит исключению.

В силу пункта 22 Правил N 808, договорный объем потребления тепловой энергии и (или) теплоносителя заявляется потребителем ежегодно (за исключением граждан-потребителей, а также управляющих организаций или товариществ собственников жилья либо жилищных кооперативов или иных специализированных потребительских кооперативов, осуществляющих деятельность по управлению многоквартирными домами и заключивших договоры с ресурсоснабжающими организациями) единой теплоснабжающей организации до 1 марта года, предшествующего году, в котором предполагается поставка. Если объем потребления не заявлен в указанные сроки, в следующем году действуют объемы потребления текущего года.

Договорный объем потребления фиксируется в договоре теплоснабжения раздельно по тепловой энергии и теплоносителю с разбивкой по месяцам. Договорные объемы фиксируются в договоре теплоснабжения раздельно по видам потребления.

Договорный объем согласован сторонами в пункте 1.2 контракта, спора по которому нет. Разбивка по месяцам осуществлена в приложениях N 1 и N 3 к контракту.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в данной части и исключении указанного пункта из договора, так как предложенная ответчиком редакция пункт 2.3.5 предусматривает обязанности потребителя, которые не установлены действующим законодательством.

Относительно пункта 2.3.6 контракта апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Ответчик предложил пункт 2.3.6 контракта заключить в следующей редакции: потребитель обязан обеспечить оплату потребления тепловой энергии, тепловых потерь".

Истец просил суд исключить в данном пункте слова "тепловых потерь", полагая, что потери тепловой энергии должны быть включены в состав тарифа на тепловую энергию.

В соответствии с пунктом 3.2.1. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя при определении количества тепловой энергии учитываются тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета.

Согласно пункту 21 Правил N 808, существенным условием договора теплоснабжения является объем тепловых потерь тепловой энергии (теплоносителя) в тепловых сетях от границы балансовой принадлежности до точки учета.

Доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что приборы учета на объектах истца установлены не на границе балансовой принадлежности, а также доказательств, свидетельствующих о наличии тепловых потерь и подтверждающих их объем, ООО "Коммунальник" не представлено.

При таких обстоятельствах возложение на истца обязанности по оплате потерь тепловой энергии на не принадлежащих им внешних сетях не соответствует нормам законодательства, а также положениям статьи 210 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соответственно судом первой инстанции также правомерно исключено из условий контракта общее обязательство по оплате потерь.

Следовательно, пункт 2.3.6 подлежит изложению в следующей редакции: "обеспечить оплату потребления тепловой энергии".

Ответчик предложил пункт 2.3.12 контракта заключить в следующей редакции: "потребитель обязуется возмещать все убытки, понесенные теплоснабжающей организацией, в случае ввода ограничения или полного прекращения подачи тепловой энергии по вине Потребителя или в связи с уменьшением тепловой нагрузки, установленной Контрактом, по инициативе Потребителя".

В пункте 100 Правил N 808 содержится условие о возмещении теплоснабжающей организации затрат, понесенных ею в связи с введением ограничения режима потребления и в связи с восстановлением режима потребления.

В Правилах N 808 содержатся условия о возмещении убытков потребителем (пункт 30), однако данный случай предусматривает возмещение убытков связанных с переходом от единой теплоснабжающей организации к теплоснабжению непосредственно от источника тепловой энергии, что не относится к рассматриваемому случаю.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исключил данный пункт из условий контракта, указав на то, что редакция данного пункта договора не соответствует нормам действующего законодательства, разъяснив сторонам, что исключение данного пункта не лишает теплоснабжающую организацию в установленном законом порядке требовать в суде от потребителя возмещения всех убытков.

По пункту 4.3 контракта апелляционный суд отмечает следующее.

Ответчик предложил пункт 4.3 контракта заключить в следующей редакции: "В случае перечисления Потребителем средств, недостаточных для полного погашения задолженности, независимо от указанного назначения платежа, в первоочередном порядке Теплоснабжающая организация производит погашение штрафных санкций (штрафов и процентов), затем просроченной задолженности, лишь, после чего производится погашение текущей задолженности".

Истцом предложена следующая редакция: "В случае перечисления потребителем средств, для оплаты поставленной тепловой энергии по контракту, в первоочередном порядке Теплоснабжающая организация производить погашение штрафных санкций (штрафов и процентов), затем просроченной задолженности, только при условии признания потребителем этих штрафных санкций и задолженности в установленном размере, о чем последний указывает в назначении платежа".

В соответствии со статьей 319 Гражданского кодекса Российской Федерации, сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Указанная норма закона устанавливает порядок исполнения денежного обязательства, но так как в данной норме нет указаний на очередность уплаты денежных сумм, взимаемых при нарушении денежного обязательства (пени, неустойки, убытков), она не регулирует отношения, возникающие при просрочке платежа, в том числе - отношения, возникающие при уплате процентов, начисляемых в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из смысла указанной правовой нормы и, учитывая разъяснения, содержащиеся в пункте 1 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13/14 от 08.10.1998, ранее основной суммы долга погашаются только проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в частности проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д., иные проценты (по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) и гражданско-правовые санкции (неустойка, пеня) за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства погашаются после суммы основного долга.

В силу диспозитивного характера указанной нормы (статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации) очередность погашения денежных обязательств может быть определена соглашением сторон, которые вправе определить и очередность погашения требований об уплате санкций, исчисляемых при просрочке платежа. Однако кредитор не вправе в договоре предусмотреть направление поступающих от должника средств в первую очередь на погашение неустоек, поскольку неустойка по своей правовой природе не относится к денежному обязательству, а является санкцией (мерой ответственности) за ненадлежащее исполнение денежного обязательства.

Предложенная как ответчиком, так и истцом редакция спорного пункта не может быть принята, так как соглашение, предусматривающее, что при исполнении должником денежного обязательства не в полном объеме требования об уплате неустойки, процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, или иные связанные с нарушением обязательства требования погашаются ранее требований, названных в статье 319 Гражданского кодекса Российской Федерации, противоречит смыслу данной статьи и является ничтожным (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). Требования кредитора об уплате неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации), иные денежные требования, связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, могут быть добровольно удовлетворены должником как до, так и после удовлетворения требований кредитора, указанных в статье 319 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 2 Информационного письма ВАС РФ N 141 от 20.10.2010).

Вместе с тем полностью исключив спорный пункт 4.3 из контракта суд первой инстанции создал неопределенность между сторонами, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу, что в соответствии с действующим законодательством пункт 4.3 контракта подлежит изложению в следующей редакции: "В случае перечисления средств недостаточных для полного погашения задолженности, при отсутствии указания на назначение платежа, в первоочередном порядке Теплоснабжающая организация производит погашение просроченной задолженности, затем погашение текущей задолженности и затем штрафных санкций".

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что теплоснабжающая организация не вправе самостоятельно без согласования изменять назначение платежа указанное потребителем.

Относительно пункта 6.2.1 контракта апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Ответчик предложил пункт 6.2.1 контракта заключить в следующей редакции: "В случае полного прекращения подачи тепловой энергии, при нарушении работы источника тепла, теплоснабжающая организации возмещает Потребителю реальный причиненный ущерб на основании статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением нарушения работы источника по причине недостатка топлива, вызванного задолженностью Потребителя".

Кроме того, истец предложил дополнить муниципальный контракт пунктом 6.2.2 следующего содержания: "В случае нарушения теплоснабжающей организацией порядка ограничения и прекращения подачи тепловой энергии последняя обязана возместить возникшие в результате данного нарушения убытки в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации".

Истец предлагает изложить пункт 6.2.1 в следующей редакции после слов "источника тепла" дополнить фразой: "а также порядка ограничения и прекращения подачи тепловой энергии Теплоснабжающая организация обязана возместить возникшие в результате прекращения и нарушения убытки в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 80 Правил N 808, в случае нарушения теплоснабжающей (теплосетевой) организацией порядка ограничения и прекращения подачи тепловой энергии такая организация обязана возместить возникшие в результате данного нарушения убытки в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Таким образом, действующим законодательством установлен способ защиты предполагаемого нарушения прав потребителя тепловой энергии при наличии каких-либо нарушений при ограничении либо прекращении подачи тепловой энергии - возмещение убытков. При этом, в случае нарушения положений Правил N 808 ответчиком и причинения им убытков, ответственность (определенная законом) наступает в любом случае, в независимости от включения (не включения) таких условий в договор.

Однако, учитывая, что стороны согласны включить в договор условие об ответственности и обязанность ответчика по возмещению убытков в случае нарушения им организации порядка ограничения и прекращения подачи тепловой энергии, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о принятии пункта 6.2.1 в редакции истца и соответственно исключить пункт 6.2.2 с аналогичной редакцией из контракта.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не принял редакцию пункта 6.2.1 ответчика и исключил пункт 6.2.2, подлежит отклонению. Суд изложил пункт 6.2.1 с учетом предложенной сторонами редакции пункта 6.2.2, в связи с чем дублировать положения контракта уже включенные в его условия необходимости не имеется. Судом первой инстанции правомерно не принята редакция пункта 6.2.1 контракта в редакции ответчика, так как законом установлена ответственность энергоснабжающей организации в случае ограничения подачи или прекращении подачи тепловой энергии при наличии её вины, что подлежит доказыванию в каждом конкретном случае, и указанная редакция ответчика охватывается пунктом 6.2.2 предложенной истцом.

Относительно изложения пункта 6.3.1 у ответчика возражений не имеется, так как указанный пункт принят в редакции ответчика.

По применению пункта 6.3.3 контракта апелляционный суд отмечает следующее.

Ответчик предложил пункт 6.3.3 контракта заключить в следующей редакции: "За самовольное подключение систем теплопотребления Потребитель оплачивает Теплоснабжающей организации 1,5 кратную стоимость тепловой энергии, использованной этими системами и 1,5 кратную стоимость присоединенной мощности.

Также ответчик считает необходимым в пункте 6.3.4 указать, что оплата при нарушении условий пункта 6.3.3 настоящего контракта производится потребителем по счету-фактуре, выставленной на основании акта, составленного в установленном действующим законодательством порядке.

Истец просит пункты 6.3.3, 6.3.4 исключить из условий контракта, так как пункт 112 Правил N 808 не регулирует правоотношения, связанные с самовольным подключением систем теплопотребления. Также истец считает, что он не может нести ответственность за чьи-то противоправные действия.

Согласно части 7 статьи 22 Федерального закона от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны проводить в зоне расположения принадлежащих им тепловых сетей или источников тепловой энергии проверки наличия у лиц, потребляющих тепловую энергию, теплоноситель, оснований для потребления тепловой энергии, теплоносителя в целях выявления бездоговорного потребления. Лица, потребляющие тепловую энергию, теплоноситель, теплосетевые организации должны обеспечивать в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, беспрепятственный доступ представителей теплоснабжающей или теплосетевой организации к приборам учета и теплопотребляющим установкам в целях проведения проверок с учетом положений жилищного законодательства. Проверка одного лица может осуществляться не чаще чем один раз в квартал.

В пункте 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении указано, что теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя. В указанном акте должны содержаться сведения о потребителе или об ином лице, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, о способе и месте осуществления такого бездоговорного потребления, описание приборов учета на момент составления указанного акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, относительно факта выявленного бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их претензии к составленному акту (в случае наличия этих претензий). При составлении указанного акта должны присутствовать потребитель или иное лицо, осуществившие бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представители. Отказ потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представителей от подписания составленного акта, а также их отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин этого отказа в указанном акте или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном ими.

Из содержания части 9 статьи 22 Закона о теплоснабжении следует, что расчет объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости производится на основании акта в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Правительством РФ, при этом объем энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии.

В силу пункта 10 статьи 22 Закона о теплоснабжении, стоимость тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, определяется в соответствии с действующими на дату взыскания тарифами на тепловую энергию, теплоноситель для соответствующей категории потребителей с учетом стоимости услуг по передаче тепловой энергии и подлежит оплате потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в пятнадцатидневный срок с момента получения соответствующего требования теплоснабжающей организации. В случае неоплаты в указанный срок потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления, теплоснабжающая организация вправе прекратить подачу тепловой энергии, теплоносителя и взыскать с потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, убытки в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя.

Таким образом, при самовольном подключении систем теплоснабжения (бездоговорное потребление) 1,5 кратная стоимость тепловой энергии подлежит взысканию с потребителя, только в случае неоплаты в установленной срок рассчитанной на основании акта стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя.

Таким образом, предложенная ответчиком редакция вышеуказанных пунктов договора не соответствует требованиям закона, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно исключил их из условий контракта.

Довод апелляционной жалобы о неприменении судом первой инстанции пункта 112 Правил N 808 при урегулировании разногласий по пунктам 6.3.3 и 6.3.4, подлежит отклонению как несостоятельный. Пункт 112 Правил N808 не регулирует правоотношения, связанные с самовольным подключением систем теплопотребления, а регулирует отношения в случае отказа в доступе к приборам учета тепловой энергии.

Также судом первой инстанции обоснованно оставлены без рассмотрения исковые требования в части пунктов 2.1.5, 2.1.6 спорного контракта, так как истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в отношении данных пунктов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Согласно пункту 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Пунктами 1, 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено следующее:

1. В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

2. В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Согласно пункту 2 части первой статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Как следует из материалов дела по пунктам 2.1.5, 2.1.6 первоначально спора у истца не было, что отражено в протоколе разногласий и протоколе согласования разногласий. В связи с чем, ответчику свою редакцию данных пунктов договора истец не направлял. Несогласие с данными пунктами появилось у истца только в исковом заявлении.

Довод ООО "Коммунальник" о том, что муниципальный контракт N 1-БЗ прекратил свое действие, в связи с чем, актуальность урегулирования разногласий утрачена, отклоняется.

В соответствии с пунктами 2,3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

Таким образом, до заключения сторонами нового договора теплоснабжения будет действовать спорный муниципальный контракт N 1-БЗ в редакции установленной судом.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 3,4 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина в доход федерального бюджета в сумме 3080 руб. (пропорционально удовлетворенным требованиям истца), с истца - 920 руб.

За апелляционную жалобу ответчик уплатил 2000 руб., соответственно исходя из того, что решение суда изменено, то учитывая пропорциональность удовлетворения требований, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 460 руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июля 2013 года по делу N А78-2533/2013 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Принять спорные пункты муниципального контракта N 193-БЗ на отпуск и потребление тепловой энергии на 2013 год между муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением "Центр развития ребенка - детский сад "Радуга" и обществом с ограниченной ответственностью "Коммунальник" в следующей редакции:

Пункт 2.1.1 спорного контракта изложить в следующей редакции:

"Отпускать потребителю для теплоснабжения объектов, указанных в пункте 1.1 настоящего контракта, тепловую энергию в объеме и с качеством, установленными настоящим Контрактом, при наличии у Потребителя отвечающего установленным техническим требования энергопринимающего устройства, при обеспечении оплаты потребленной тепловой энергии, кроме случаев:

а) нарушения условий договора о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя и (или) нарушения режима потребления тепловой энергии, существенно влияющих на теплоснабжение других потребителей в данной системе теплоснабжения

б) несоблюдения установленных техническими регламентами обязательных требований безопасной эксплуатации теплопотребляющих установок.

в) возникновение (угроза возникновения) аварийных ситуаций в системе теплоснабжения;

г) невозможности соблюдения температурных режимов в связи с понижением температуры наружного воздуха ниже расчетных значений более чем на 10 градусов Цельсия на срок более 72 часов;

д) форс-мажорных обстоятельств;

е) введения ограничения в соответствии с действующим законодательством".

Пункт 2.3.3 изложить в следующей редакции:

"Производить сверку взаиморасчетов по требованию Теплоснабжающей организации с 10 по 20 число месяца следующего за расчетным".

Пункт 2.3.5 исключить.

Пункт 2.3.6 изложить в следующей редакции:

"Обеспечить оплату потребления тепловой энергии".

Пункт 2.3.12 исключить.

Пункт 4.3 изложить в следующей редакции:

"В случае перечисления средств недостаточных для полного погашения задолженности, при отсутствии указания на назначение платежа, в первоочередном порядке Теплоснабжающая организация производит погашение просроченной задолженности, затем погашение текущей задолженности и затем штрафных санкций".

Пункт 6.2.1 изложить в следующей редакции:

"В случае нарушения теплоснабжающей организацией порядка ограничения и прекращения подачи тепловой энергии последняя обязана возместить возникшие в результате данного нарушения убытки в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации".

Пункт 6.2.2 исключить.

Пункт 6.3.1 изложить в следующей редакции:

"При нарушении сроков оплаты потребитель обязан уплатить пени в размере одной трехсотой ставки финансирования Центрального банка Российской Федерации, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплат включительно. Начисление пени производится исходя из ставки рефинансирования, действующей на день наступления срока оплаты".

Пункт 6.3.3 исключить.

Пункт 6.3.4 исключить.

Требования в части урегулирования разногласий по пунктам 2.1.5, 2.1.6 оставить без рассмотрения.

Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребенка - детский сад "Радуга" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Коммунальник" расходы по уплате государственной пошлины в размере 460 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Коммунальник" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3080 руб.

Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребенка - детский сад "Радуга" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 920 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

О.В. Барковская

Судьи

О.А. Куклин Л.В. Оширова