Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2014 г. N 16АП-3992/12

г. Ессентуки

19 марта 2014 г.

Дело N А22-859/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 03.12.2013 по делу N А22-859/2012 (судья Л.А.Алжеева)

по заявлению Республиканского государственного унитарного предприятия "Яшалтинское дорожное управление"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Калмыкия и Управлению Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия

о признании незаконным решения межрайонной инспекции,

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Калмыкия: Бурчугинов В.М. по доверенности от 24.01.2014 N 01-04-21/000328, Абушинова Е.Н. по доверенности от 12.03.2014 N01-04-21/001120;

от Республиканского государственного унитарного предприятия "Яшалтинское дорожное управление": Абакинова О.Н. по доверенности от 04.05.2012;

от Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия: Наминова Е.В. по доверенности от 10.01.2014 N 03-05/0033.

УСТАНОВИЛ:

Республиканское государственное унитарное предприятие "Яшалтинское дорожное управление" (далее - РГУП) обратилось в арбитражный суд Республики Калмыкия заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республики Калмыкия (далее - налогового органа) и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - Управление) о признании незаконным решение межрайонной инспекции решения N 1 от 24.02.2012.

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ОАО уточнила заявленные требования и отказалась от требований о признании решения в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения N 1 от 24.02.2012 по налогу на доходы физических лиц налога и пени в сумме 77 947 рублей 08 копеек.

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 21.05.2012 в порядке ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена заявителя РГУП "Яшалтинское дорожное управление" на ОАО "Яшалтинское дорожное управление" (далее - ОАО).

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 01.10.2012 в качестве заинтересованного лица к участию в деле привлечено Управление Федеральной налоговой службы России по Республики Калмыкия.

Заявленные требования мотивированы тем, что общество имеет право на освобождение от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой НДС на 12 календарных месяцев с 01.03.2009 (уведомление от 19.03.2008 N 813), которое продлено с 01.03.2010 (уведомление от 17.03.2010 N 0-947).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.11.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 12.02.2013 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республики Калмыкия от 24.02.2012 N 1.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.05.2013 решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.11.2012 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2013 по делу N А22-859/2012 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Республики Калмыкия.

Решением от 03.12.2013 суд заявленные требования ОАО "Яшалтинское дорожное управление" (правопреемник Республиканского государственного унитарного предприятия "Яшалтинское дорожное предприятие") - удовлетворл.

Признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Калмыкия о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 1 от 24.02.2012 ОАО "Яшалтинское дорожное управление" в части - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС за 1,2,3,4 кварталы 2009, за 1,2,3,4 кварталы 2010 года в виде штрафа в сумме 342 892 рублей, за неуплату транспортного налога в сумме 33,6 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.126 Налогового кодекса РФ в идее штрафа в сумме 2 600 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.119 Налогового кодекса РФ за непредставление декларации по НДС за различные налоговые периоды в виде штрафа в сумме 472 137 рублей, начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 298 860 рублей 33 копеек, по транспортному налогу в сумме 34 рублей, установлена неуплата и предложение уплатить НДС в сумме 1 714 458 рублей, транспортный налог в сумме 168 рублей - незаконным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с таким решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение арбитражного суда Республики Калмыкия от 3 декабря 2013 года по делу N 22-859/2012 отменить, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

По мнению апеллянта выездная налоговая проверка проведена в соответствии с положениями действующего законодательства, при проведении выездной налоговой проверки и вынесения решения по ее результатам нарушениях процедуры допущено не было.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу в котором указывает, что суд первой инстанции правильно оценил все юридически значимые факты и вынес законное и обоснованное решение, просило апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали апелляционную жалобу и просили отменить решение суда по основаниям, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по налогам и сборам за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, по результатам которой составила акт от 27.12.2011 N 11 и приняла решение от 24.02.2012 N 1 о начислении 1 749 088 рублей налогов, 320 277 рублей 41 копейки пеней и 839 764 рублей 60 копеек штрафов. Решением управления от 12.04.2012 решение налоговой инспекции от 24.02.2012 N 1 оставлено без изменения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд первой инстанции установил, что общество использовало право на освобождение от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой НДС на 12 календарных месяцев с 01.03.2009 (уведомление от 19.03.2008 N 813), которое продлено с 01.03.2010 (уведомление от 17.03.2010 N 0-947).

На основании государственных контрактов с Агентством по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия (заказчик), заключенных по результатам открытых аукционов, которые проведены в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполненных работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", общество (подрядчик) выставляло заказчику на оплату выполненных работ счета-фактуры с выделенным НДС, а также вело журналы учета выставленных и полученных счетов-фактур.

Налоговая инспекция сделала вывод об утрате обществом предусмотренного пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации права на освобождение от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой НДС, в связи с тем, что в проверяемых периодах за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) превысила в совокупности 2 млн рублей, поскольку в выставленных заказчику счетах-фактурах общество выделило НДС отдельной строкой, и получив его в составе цены по контракту, не перечислило в доход бюджета и не отразило данную сумму в качестве выручки от реализации.

Суд первой инстанции указал, что цена контрактов является твердой, установлена с учетом НДС, который не учитывается при определении выручки от реализации в целях применения пункта 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем выводы налоговой инспекции о превышении суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) в проверяемых периодах незаконны.

При этом суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно пункту 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей, либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение (пункт 5 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) плательщик НДС дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

В силу пункта 5 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при освобождении налогоплательщика согласно статье 145 Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм НДС; на данных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)". Эти требования Кодекса обеспечивают достоверность налогового учета, исключают возможность введения контрагента в заблуждение относительно цены товара и, соответственно, неосновательное обогащение поставщика товаров (работ, услуг), а также выступают гарантией надлежащего информирования контрагента относительно предпосылок получения им налогового вычета. В случае неисполнения налогоплательщиком указанной нормы Кодекса и выставления покупателям счетов-фактур с выделением НДС отдельной строкой вся сумма НДС, указанная в этих счетах-фактурах, подлежит уплате в бюджет в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса.

Суд первой инстанции не правильно применил положения закона, подлежащего применению (п. 6.1 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 1995 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд", статей 23, 31, 32, п. 5 статьи 145, п. 5 ст. 173, п. 5 ст. 174 Налогового Кодекса РФ).

Так, в отношении РГУП "Яшалтинское дорожное управление" проведена выездная налоговая проверка, по результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 27.12.2011 г. N 11 (том 3, л.д. 10-50).

24 февраля 2012 года Межрайонной ИФНС России N 1 по РК вынесено решение о привлечении РГУП "Яшалтинское дорожное управление" к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 3, л.д. 61-111).

Согласно п. 6.1 ст. 9 Закона 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которой при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика) за исключением случаев, если новый поставщик (исполнителя, подрядчика) является правопреемником поставщика по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Агентство по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия, - "Заказчик" заключило Государственный контракт от 12.05.2009 N 79 (л.д. 16-23 том 8) с РГУП "Яшалтинское ДУ" - "Подрядчик" о выполнении работ по летнему содержанию в 2009 году автодорог общего пользования протяженностью 96,45 км., сумма контракта определена в размере 213000 руб., в том числе НДС в сумме 32 491 рубль.

В ходе выездной проверки у Агентства истребованы документы, свидетельствующие об исполнении РГУП "Яшалтинское ДУ" - "Подрядчик" обязательств по Государственному контракту от 12.05.2009 N 79: счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости работ и затрат, платежные поручения о перечислении денежных средств.

Согласно пункту 2.3 раздела 2 Государственного контракта от 12.05.2009 N 79 (л.д. 16-23 том 8). "Подрядчик" при исполнении Контракта может привлечь по согласованию с "Заказчиком" субподрядные организации, при этом общий объем работ, передаваемых "Подрядчиком" на субподряд не должен превышать 30% от стоимости Контракта. "Подрядчик" может заключить договор субподряда только после получения соответствующего разрешения "Заказчика".

Дополнительные соглашения о заключении договора субподряда, замене исполнителя по Госконтракту от 12.05.2009 N 79 не представлены ни Заказчиком, ни Подрядчиком, ни в ходе проведения выездной проверки, ни в ходе апелляционного обжалования в вышестоящий орган, ни в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, следовательно, они не заключались.

Подрядчиком - РГУП "Яшалтинское ДУ" по исполнению Госконтракта составлены и направлены Заказчику следующие документы:

- Акты выполненных работ (формы КС-2) на общую сумму 180509 руб. (213000 - 32491)от 29.05.2009 N 5 на сумму 75 989 руб., от 25.06.2009 N 11 на сумму 6651 руб., N 10 на сумму 60778 руб., N 9 на сумму 16577 руб., N 8 на сумму 20513 руб. Акты подписаны от лица Заказчика - начальником отдела Дирекции "Стройзаказчик" Горбаневым В.К., со стороны Подрядчика генеральным директором РГУП "Яшалтинское ДУ" Рерих Я.А. (л.д. 88-89,97,95-96,93-94,91-92 том 8);

- счет- фактура от 29.05.2009 N 57 на сумму 89 667 руб., в том числе выделен НДС в размере 13 678 руб., счет- фактура от 25.06.2009 N 61 на сумму 123 333 руб., в том числе выделен НДС в размере 18814 рублей (л.д. 32,36 том 8);

- оплата произведена Заказчиком на расчетный счет Подрядчика платежными поручениями от 03.06.2009 N 942 на сумму 289 667 руб., от 30.06.2009 N 940 на сумму 58 705 рублей (л.д. 77-78 том 8).

РГУП "Яшалтинское ДУ" не оспаривает факт заключения Госконтракта от 12.05.2009 N 79 с Агентством, составления Актов выполненных работ (формы 2-КС), выставление счетов-фактур, а также получение денежных средств от Заказчика за выполненные работы по Госконтракту.

В ходе выездной проверки рассмотрены представленные первичные документы, Главная книга за 2009 год, книга продаж за 2009 год, на основании чего Инспекцией сделан вывод о не включении в состав полученного дохода за 2009 год выручки от реализации работ (услуг) Агентству - Заказчику по Госконтракту от 12.05.2009 N 79 в размере 180 508 руб. всего, в том числе за май 2009 - 75 989 руб., за июнь 2009 - 104 519 рублей.

Согласно ст. 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Суд первой инстанции не обоснованно придает Госконтракту от 12.05.2009 N 79 форму агентского договора, посчитав, что РГУП "Яшалтинское ДУ" не должно регистрировать выставленные счета-фактуры в адрес Агентства, так как работы выполнены Городовиковским ДУ по договору подряда от 15.05.2009 N 6 (л.д. 23-30 том 4), заключенному между РГУП "Яшалтинское ДУ" и Городовиковское ДУ.

При этом, договор подряда от 15.05.2009 N 6 не содержит ссылок на Госконтракт от 12.05.2009 N79, не согласован с "Заказчиком" - Агентством. Кроме того, в пункте 4.1.раздела 4 договора подряда от 15.05.2009 N6 указано, что Заказчиком является РГУП "Яшалтинское ДУ", которое осуществляет финансирование и оплату работ в соответствии с лимитами бюджетных обязательств на текущий финансовый год, доведенными Заказчику главным распорядителем средств Республиканского бюджета Министерством финансов Республики Калмыкия.

Кроме того, Городовиковское ДУ не является правопреемником РГУП "Яшалтинское ДУ", является самостоятельным юридическим лицом.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусматривает возможности заключения государственного контракта от своего имени, но в интересах третьего лица.

В соответствии с п. 5 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта не допускается.

Вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не учел п. 24 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС (утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914) которым предусмотрено, что комиссионерами не регистрируются счета-фактуры, выставленные ими покупателю при реализации товаров (работ, услуг) являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку договор комиссии не заключался, в связи, с чем ссылка на п. 24 Правил является незаконной.

Таким образом, судом первой инстанции не применены нормы подлежащие применению, а именно п. 6.1 ст. 9 Закона 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которой при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика) за исключением случаев, если новый поставщик (исполнителя, подрядчика) является правопреемником поставщика по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Следовательно, выводы Инспекции, что в силу положений НК РФ, выручка от реализации работ (услуг) подлежит обложению налогом на добавленную стоимость, правомерны, а выводы суда первой инстанции противоречат вышеуказанным нормам права.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

РГУП "Яшалтинское ДУ" представлено уведомление о продлении права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика от 20.03.2009 N 581 (том 10 л.д. 31-32) с приложением документов, которые подтверждают такое право на освобождение с 01 марта 2009 года (том 10, л.д. 33-40).

Для целей применения п. 1 ст. 145 Налогового кодекса РФ сумму выручки от реализации товаров, следует определять в соответствии с учетной политикой.

Согласно протоколу допроса главного бухгалтера РГУП "Яшалтинское ДУ" Князевой Т.Н.: "для целей налогообложения используется метод начисления, что подтверждается приказом N 9 "а" от 11.01.2009 года и приказом 73/2 от 31.12.2009 года. Однако, сами приказы об учетной политике не были представлены ни в Инспекцию, ни УФНС, ни в суды.

В соответствии с пунктом 5 статьи 145 НК РФ если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила 2 миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Инспекцией установлено нарушение условий предоставления освобождения от исполнения обязанности по уплате НДС с 1 августа 2009 года, а именно превышения суммы 2 миллиона рублей (2020199,81 руб.), налоговым органом сделан вывод о неправомерности использования освобождения на основании статьи 145 НК РФ в период с 01 августа 2009 года, в связи с чем, с 01 августа на стоимость выполненных работ (услуг) налоговым органом начислен НДС: за 3 квартал 2009 - 229 060,00 рублей, за 4 квартал 2009 - 349 439,00 рублей, за 1 квартал 2010 - 66 106,00 рублей.

В соответствии с пунктом 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма НДС за месяц, в котором имело место указанное выше превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке (абз. 2 п. 5 ст. 145 НК РФ).

Мнение Минфина России по данному вопросу изложено в Письме от 29.05.2001 N 04-03-11/89, где финансовое ведомство указало, что НДС в таком случае уплачивается либо за счет средств организации, оставшихся после налогообложения, либо за счет средств покупателей товаров (работ, услуг) в случае произведенной ими доплаты на сумму налога. НДС представляет собой конкретную часть добавленной стоимости, сформированной при производстве и обращении продукции (работ, услуг). Вместе с тем согласно действующему порядку обложения НДС начисление налога осуществляется на сумму "целикового объекта", т.е. НДС является налоговым начислением на сумму реализуемых товаров, работ и услуг, а не на какую-либо сформированную экономическую разницу (добавку).

По государственному контракту N 87 от 10.07.2009 г. Агентство -"Заказчик" с РГУП "Яшалтинское ДУ" - "Подрядчик" (л.д. 73-76 том 2) стоимость работ составляет 633 474 руб., в тексте контракта не содержится указаний на условия о том, что цена определена с учетом каких - либо налогов и обязательных платежей. Ведомость контрактной цены (приложение N 3 к контракту) также не содержит каких - либо указаний о налогах и обязательных платежей.

По мере оказания услуг, РГУП "Яшалтинское ДУ" составлены Акты выполненных работ (формы КС-2) от 27.07.2009 N 1 на общую сумму 504884 руб. (том 8 л.д 98-100): от 27.07.2009 N2 на сумму 54 486 руб. без НДС (том 8 л.д 101), от 05.08.2009 N 3 на сумму 47125 руб. без НДС (том 8 л.д 102), от 05.08.2009 N 4 на сумму 26979 руб. без НДС (том 8 л.д 103).

Акты подписаны со стороны Агентства начальником отдела Дирекции "Стройзаказчик" Горбаневым В.К., со стороны "Подрядчика" акты подписаны директором Рерих Я.А. Справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) составлены без учета НДС.

Агентством перечислена оплата за выполненные работы на расчетный счет "Подрядчика" - РГУП "Яшалтинское ДУ", в соответствии с выставленными счетами - фактурами N 69 от 27.07.2009 г. на сумму 559 370 руб., НДС не выделен, (том 8 л.д 38) и N 72 от 05.08.2009 г. на сумму 74104 руб., НДС не выделенном 5 л.д 98), платежными поручениями от 13.07.2009 г. N 462 на сумму 100 000 руб. (том 8 л.д 79), от 28.07.2009 N 809 на сумму 400 000 руб. (том 8 л.д 80), от 06.08.2009 N 674 на сумму 41398 руб. (том 8 л.д 81)от 19.08.2009 N 26394 на сумму 74104 руб. (том 8 л.д 82).

Во всех первичных документах налогоплательщика отсутствует указание на цену, включающую в себя НДС. При проверке бухгалтерского оформления совершенных финансово-хозяйственных операций, налогоплательщиком самостоятельно исчислена выручка от реализации работ (услуг) по Госконтракту от 10.07.2009 г. N 87 в размере 633 474 рубля без учета НДС. Выручка от реализации отражена по счету 90 "Доходы" в Главной книге (том 8 л.д 140), в отчете о прибылях и убытках выручка от реализации работ (услуг) без учета НДС включена в общей сумме 633 474 руб., в книгу продаж за 2009 год включены счета-фактуры от 27.07.2009 г. N 69 на сумму 559 370 руб., от 05.08.2009 г. N 72 на сумму 74104 руб. в графе "Всего продаж", НДС не выделен, выручка определена без учета НДС.

Следовательно, у налогового органа в ходе выездной налоговой проверки отсутствовали правовые основания для включения в расчет выручки от реализации работ (услуг) за три последовательных календарных месяца выручки по Госконтракту от 10.07.2009 г. N 87 цены контракта в сумме 633 474 руб. без НДС, так как НДС не выделен ни в договоре, ни в счетах-фактурах, ни в платежных документах.

В пункте 15 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", указано, что НДС взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены.

Таким образом, судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о необходимости включения в расчет выручки за три последовательных календарных месяца цены контракта 633474 руб., включающую в себя сумму НДС.

На основании изложенного вывод суда первой инстанции о том, что сумма выручки за июнь - август 2009 года не превысила 2000000 руб. является не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

РГУП "Яшалтинское ДУ" в соответствии с пунктом 3 статьи 145 Кодекса на основании уведомления (вх.N 0947 от 17.03.2010 г. (л.д. 19-21 том 10) использовал право на продление освобождения от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой НДС с 01 марта 2010 года.

В уведомлении представлена информация об объемах выполненных работ и услуг за 12 календарных месяцев, указана сумма выручки (с марта 2009 по февраль 2010), подтверждена сумма выручки документами: выпиской из бухгалтерского баланса, выпиской из книги продаж, копиями журналов полученных и выставленных счетов-фактур составленными за период с марта 2009 по февраль 2010 года.

В соответствии с пунктом 4 статьи 145 НК РФ по истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и индивидуальные предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с пунктом 1 статьи 145, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала два миллиона рублей.

Таким образом, для получения освобождения с 01 марта 2010 необходимо соблюдение условий, а именно выручка за три последовательных календарных месяца (декабрь 2009 - февраль 2010) не должна превышать 2 миллиона рублей.

На основании документов РГУП "Яшалтинское ДУ" выручка составляет за декабрь -1579,1 тыс. руб., за январь -189,2 тыс. руб., за февраль -178,2 тыс. руб., и в совокупности за три предшествующих месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) составила 1946,5 тыс. рублей. Соблюдение условий пункта 4 статьи 145 НК РФ позволило РГУП "Яшалтинское ДУ" продолжать пользоваться освобождением от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой НДС с 01 марта 2010 года.

Налогоплательщик в должной мере не выполнил свою обязанность по проверке суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) за каждые три последовательных календарных месяца и допустил превышение показателя совокупной трехмесячной выручки от реализации 2 млн. рублей в августе 2009 г. и мае 2010 г., в связи с чем утратил право на освобождение от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой НДС. Следовательно действия налогоплательщика свидетельствуют о том, что Заявитель изначально преследовал цель уклонения от налогообложения путем сокрытия полной и достоверной информации о совершаемых им финансово-хозяйственных операциях, отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете в иных периодах с целью соблюдения ограничений, установленных статьей 145 Кодекса, о чем свидетельствуют исправления в книге продаж, а также нарушение хронологии записей в ней, несоответствие счетов-фактур выписанных налогоплательщиком и счетов-фактур полученных у контрагентов в ходе встречных проверок, а также отсутствие журналов полученных и выставленных счетов-фактур.

Поскольку государственные контракты не содержат указания о стоимости выполняемых работ с учетом НДС, в счетах-фактурах выставленных покупателю НДС не выделялся плательщиком НДС, продавец обязан исчислить и уплатить налог в бюджет за счет собственных средств.

В соответствии с п. 1 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. При этом согласно ст. 154 Кодекса налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен определяемых в соответствии со ст. 40 Кодекса, и без включения в них налога на добавленную стоимость.

Ставки НДС, применяемые к операциям по реализации товаров (работ, услуг), подлежащих налогообложению, установлены статьей 164 Кодекса. Расчетная ставка НДС 18/118 может применяться только в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 статьи 164 Кодекса. Данная статья не предусматривает применение расчетной ставки при реализации товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 1 статьи 154 Кодекса.

Согласно п.5 ст. 145 Кодекса в случае, если выручка от реализации товаров (работ, услуг), полученная налогоплательщиком, освобожденным от обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, превысила 2 млн рублей, то начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение, сумма налога на добавленную стоимость подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке.

Термин "восстановление" означает исчисление сумм налога на добавленную стоимость в соответствии со ст. 166 Кодекса за период начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место указанное превышение.

Так, согласно п.1 ст. 166 Кодекса исчисление суммы налога на добавленную стоимость производится по ставкам в размере 18 (10) процентов от стоимости реализуемых товаров (работ, услуг).

При исчислении сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет, налогоплательщик имеет право на вычеты налога в порядке, предусмотренном ст.ст.171 и 172 Кодекса.

Принимая во внимание, что сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, не должна уменьшать сумму налога на прибыль, налог на добавленную стоимость уплачивается в бюджет либо за счет прибыли организации, остающейся в распоряжении организации после уплаты налога на прибыль, либо за счет средств покупателей товаров (работ, услуг) в случае произведенной ими доплаты на сумму налога.

Следовательно, в силу положений Кодекса, выручка от реализации работ (услуг) подлежит обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 18%, что и было сделано налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

На основании изложенного вывод суда первой инстанции о том, что сумма выручки за март - май 2010 года не превысила 2000000 руб. является не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пп. 4 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Исходя из п. 1 ст. 174 Налогового кодекса Российской Федерации уплата налога производится за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом

В соответствии из п.5 ст. 174 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа месяца следующего за налоговым периодом.

В соответствии со ст. 163 Налогового кодекса Российской Федерации Налоговым периодом по налогу на добавленную стоимость признается квартал.

В связи с тем, что налогоплательщик утратил право на освобождение от обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость с августа 2009 года и с мая 2010 года, то у РГУП "Яшалтинское ДУ" возникла обязанность по представлению налоговых деклараций за III-IV кварталы 2009 года и I-IV кварталы 2010 года.

В нарушение данных требований налогоплательщик налоговые декларации по НДС за III-IV кварталы 2009 года и I-IV кварталы 2010 года не представил.

В связи с чем, РГУП "Яшалтинское ДУ" было привлечено к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета к штрафу.

Вывод суда первой инстанции о том, что в дополнительном соглашении к государственному контракту от 25.01.2010 г. N 134 указано, что стоимость работ составляет, с учетом всех налогов и п. 1 дополнительного соглашения N 1 к государственному контракту N 125 от 18.12.2009 г. в котором указано, что стоимость работ составляет, в том числе НДС является не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

В материалах дела имеется дополнительное соглашение N 2 от 12 февраля 2010 года к государственному контракту N 134 от 25.01.2010 года об изменении пункта 3.1. контракта по стоимости выполнения работ без учета НДС (согласно приложению N 3 к доп. соглашению), также соглашение о расторжении государственного контракта от 25.01.2010 г. N 134 в связи с его выполнением в полном объеме. Указанное свидетельствует о выполнении объема работ по государственному контракту РГУП "Яшалтинское ДУ" на указанную сумму без учета сумм НДС, и правомерности выводов Инспекции в части доначисления НДС по ставке 18%.

Кроме того, ссылка на п. 1 дополнительного соглашения N 1 к государственному контракту N 125 от 18.12.2009 г. в котором указано, что стоимость работ составляет, в том числе НДС, является ошибочной, поскольку в ценовой ведомости государственного контракта N 125 заключенного с Агентством по строительству, транспорту и дорожному хозяйству, цена государственного контракта указана без учета сумм НДС (л. д. 113-120 том 7), дополнительное соглашение N 1 к государственному контракту не представлялось в инспекцию. Счет фактуры N 108 от 25.12.2009 года, N 01 от 28.01.2010 г. выставлена Агентству по строительству, транспорту и дорожному хозяйству без выделения сумм НДС, оплата произведена платежными поручениями N 970 от 27.01.2010 года, N 2584 от 08.02.2010 года, N5125 от 02.03.2010 года.

Указание в соглашении о расторжении государственного контракта о том, что стоимость работ составляет с учетом всех предусмотренных действующим законодательством налогов, не позволяет сделать однозначный вывод, что в том числе и НДС, поскольку налогоплательщики находятся на различных режимах налогообложения, которые могут и не подпадать под режим налогообложения НДС.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что РГУП "Яшалтинское ДУ" по Государственным контрактам, заключенным между Агентством по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия - "Заказчик" и РГУП "Яшалтинское ДУ" - "Подрядчик", добровольно выставил Заказчику счета-фактуры, в которых стоимость выполненных работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования увеличена на суммы НДС в размере 18%: стоимость работ без НДС - 781 489 рублей, НДС - 140 669 рублей, стоимость работ с учетом НДС - 922 163 рублей.

Агентством перечислена оплата за выполненные работы на расчетный счет "Подрядчика" - РГУП "Яшалтинское ДУ" платежными поручениями от 03.06.2009 N 942 на общую сумму 289 667 руб. (л.д. 77 том 8), от 30.06.2009 N 940 на сумму 58 705 руб. (л.д. 78 том 8), от 03.02.2009 N 317 на общую сумму 332 395 руб.. (том 8 л.д 74), от 31.03.2009 N 296 на общую сумму 176 763 руб. (том 8л.д. 75), от 25.05.2009 N 672 на общую сумму 82600 руб. (том 8л.д. 76).

Таким образом, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено нарушение п. 5 ст. 173, ст. 174 НК РФ, в 2009 г. РГУП "Яшалтинское ДУ", освобожденное от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога согласно ст. 145 НК РФ, добровольно выставило контрагенту Агентству по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия счета-фактуры, в которых стоимость выполненных работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования увеличена на суммы НДС, получены денежные средства на расчетный счет по платежным поручениям с выделением в них суммы НДС.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Конституционность данной нормы подтверждена Конституционным Судом РФ в Определении от 07.11.2008 N 1049-О-О.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 14315/10 отмечается, что в случае выставления продавцами покупателям товара счетов-фактур с выделением суммы налога, они должны уплатить полученный налог.

В нарушение вышеперечисленных норм налогоплательщиком не представлены налоговые декларации по НДС за 1-2 кварталы 2009 года, не исчислен и не уплачен в бюджет НДС, полученный от Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия, являющегося Заказчиком. Вследствие начисления суммы НДС на цену товара (работ, услуг) и получения их от контрагентов, налогоплательщик был обязан исчислить и уплатить в бюджет налог на добавленную стоимость в соответствующем размере, всего за 2009 год в размере 140 669 руб., в том числе за 1 квартал 2009 - 77668 руб., за 2 квартал 2009 - 63001 рублей.

В ходе выездной налоговой проверки установлено и отражено в акте N 11 от 27 декабря 2011 г., что РГУП "Яшалтинское ДУ" согласно ст. 357 НК РФ и в соответствии с Законом РК от 25.12.2002 г. N 255-П-З "О транспортном налоге" РГУП "Яшалтинское ДУ" является плательщиком транспортного налога.

В нарушение п.2 ст. 362 НК РФ и п. 1 ст. 3 Закона Республики Калмыкия "О транспортном налоге" 255-П-З от 25.12.2002 г. транспортный налог за 2009 г. налогоплательщиком исчислен в сумме 176676 руб. неверно, по транспортному средству: УАЗ -3909 регистрационный знак А 687 АР, не верно определена налоговая база, мощность 66л/с (налоговая база) налог исчислен по ставке 7 руб. в сумме 462 руб., а следовало исчислить налог с мощности 90л/с, следовательно сумма налога составит (90л.с х 7 руб.=630 руб.), неуплата налога составила 168 руб. (Приложение N 33)

В результате неуплата транспортного налога за 2009 год составила 168 руб., в соответствии со ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налога начислены пени.

Суд апелляционной инстанции исследовал паспорт транспортного средства УАЗ -3909 регистрационный знак А 687 АР 08, из которого усматривается, что мощность двигателя данного транспортного средства составляет 90 л/с, а не 66 л/с - ошибочно определенные налогоплательщиком, соответственно неуплата налога составила 168 руб.

Акт выездной налоговой проверки от 27.12.2011 г. N 11 получен директором Точка А.В. лично 27.12.2011 г.

В решении в описательной части указано, что по результатам проверки установлена неуплата налогов и сборов, в том числе и транспортного налога в размере 168 руб., в связи с чем, РГУП "Яшалтинское ДУ" предложено уплатить недоимку.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщику выставлено требование о представлении документов от 30.11.2011 г., требование получил лично руководитель РГУП "Яшалтинское ДУ" Точка А.В. 30.11.2011 г.

В требовании поименованы документы, которые необходимо представить:

1. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 2 от 28.01.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

2. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 5 от 03.02.2010 в отношении Яшалтинского СМО;

3. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N Пот 11.03.2010 в отношении Яшалтинского СМО;

4. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 14 от 19.03.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

5. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 15 от 29.03.2010 в отношении ООО Мехколонна N7;

6. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 28 от 25.05.2010 в отношении Яшалтинское СМО;

7. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 29 от 25.05.2010 в отношении Яшалтинское СМО;

8. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 31 от 25.05.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

9. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 45 от 12.07.2010 в отношении Яшалтинское СМО;

10. Акт выполненных работ или ТТН, договори - К счету-фактуре N 43 от 12.07.2010 в отношении Орион;

11. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 40 от 30.06.2010 в отношении Березовское СМО;

12. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 51 от 30.08.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

13. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 46а от 16.07..2010 в отношении РГУП Яшкульское дорожное управление;

14. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 47 от 02.08.2010 в отношении Соленовское СМО;

15. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 49 от 13.08.2010 в отношении Красномихайловское СМО;

16. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 50 26.08.2010 в отношении РГУП "Яшкульское дорожное управление";

17. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре без номера отраженной книге продаж за октябрь в отношении ОАО "Яшалтаагропромсервис";

18. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре без номера отраженной книге продаж за октябрь в отношении Яшалтинское СМО;

19. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 82 от 29.11.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

20. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 2 от 30.01.2009 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

21. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 8 от 27.02.2009 в отношении ООО "Тракт";

22. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 5 от 27.02.2009 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

23. Акт выполненных работ или ТТН, счет - К счету-фактуре N 12 от 31.03.2009 в отношении ООО "Тракт";

24. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 16 от 28.04.2009 в отношении Яшалтинское СМО;

25. Счет-фактура или счет -Услуги за апрель на сумму 1800 руб.;

26. Путевые листы - К счету-фактуре N 17 от 06.05.2009 в отношении СПК "Буругшун";

27. Счет - К счету-фактуре N 52 от 19.05.2009 в отношении Багатугтунское СМО;

28. Акт выполненных работ или ТТН - к счету-фактуре N 69 от 27.07.2009 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

29. Путевые листы - К счету-фактуре N 79 от 31.08.2009 в отношении ЗАО "Газстрой";

30. Счет - Реализация за октябрь на сумму 38650 руб.;

31. Счет - Реализация за ноябрь на сумму 5483 руб.;

32. Счет - Реализация за ноябрь на сумму 4150 руб.;

33. Счет - Реализация за ноябрь на сумму 970 руб.

Согласно п. 1 и 2 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов; проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. В силу п. 2 ст. 93 НК РФ истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. В случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Согласно п. 3 ст. 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы. В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

РГУП "Яшалтинское ДУ" не представлено 13 документов а именно:

1. Акт выполненных работ или ТТН - к счету-фактуре N 2 от 28.01.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

2. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 14 от 19.03.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

3. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 31 от 25.05.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

4. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 51 от 30.08.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

5. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 46а от 16.07..2010 в отношении РГУП Яшкульское дорожное управление

6. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 47 от 02.08.2010 в отношении Соленовское СМО;

7. Акт выполненных работ или ТТН, договор - К счету-фактуре N 50 26.08.2010 в отношении РГУП "Яшкульское дорожное управление";

8. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 82 от 29.11.2010 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

9. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 2 от 30.01.2009 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

10. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 5 от 27.02.2009 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

11. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 16 от 28.04.2009 в отношении Яшалтинское СМО;

12. Акт выполненных работ или ТТН - К счету-фактуре N 69 от 27.07.2009 в отношении Агентства по строительству, транспорту и дорожному хозяйству;

13. Счет - Реализация за октябрь на сумму 38650 руб.

Из сопроводительного письма к представленным документам, следует, что причина непредставления документов налогоплательщиком - документы не возвращены контрагентами.

Таким образом, представителю налогоплательщика РГУП "Яшалтинское ДУ" директору Точка А.В. было известно какие именно 13 документов не представлены, в связи с этим, им даны пояснения. Копия письма исследована в суде апелляционной инстанции.

Согласно ст. 29 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N402-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года.

Следовательно, согласно п. 4 ст. 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый не представленный документ.

24 февраля 2012 года Межрайонной ИФНС России N 1 по РК вынесено решение о привлечении РГУП "Яшалтинское дорожное управление" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, в виде штрафа в размере 2600,0 руб. за каждый не представленный документ (13x200).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Калмыкия о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 1 от 24.02.2012 ОАО "Яшалтинское дорожное управление", а именно в части - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС за 1,2,3,4 кварталы 2009, за 1,2,3,4 кварталы 2010 года в виде штрафа в сумме 342 892 рублей, за неуплату транспортного налога в сумме 33,6 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 Налогового кодекса РФ в идее штрафа в сумме 2 600 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление декларации по НДС за различные налоговые периоды в виде штрафа в сумме 472 137 рублей, начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 298 860 рублей 33 копеек, по транспортному налогу в сумме 34 рублей, установлена неуплата и предложение уплатить НДС в сумме 1 714 458 рублей, транспортный налог в сумме 168 рублей., законными и обоснованными и соответственно решение суда первой инстанции следует отменить и отказать в удовлетворении требований предприятия в полном объеме.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 03.12.2013 по делу N А22-859/2012 отменить.

Апелляционную жалобу - удовлетворить.

В удовлетворении заявления Республиканского государственного унитарного предприятия "Яшалтинское дорожное управление" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников