Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2014 г. N 15АП-14593/13

город Ростов-на-Дону

19 марта 2014 г.

дело N А32-4820/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

М.А. Костенко

при участии:

от МИФНС России N 8 по Краснодарскому краю: представители Кузовова А.В. по доверенности от 23.12.2013, Назарян А.А. по доверенности от 05.02.2014, Цатурян С.А. по доверенности от 17.02.2014,

от ООО "Краснодар-трансстрой": представитель Соловьев Н.Н. по доверенности от 21.10.2013 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 8 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2013 по делу N А32-4820/2013 об оспаривании решения налогового органа по заявлению ООО "Краснодар-трансстрой"

(г. Сочи, ИНН 2319047222, ОГРН 1092367004553)

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 8 по Краснодарскому краю

(г. Сочи, ИНН 23117064550, ОГРН 1063219004461) принятое в составе судьи Шкира Д.М.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Краснодар-Трансстрой" (далее по тексту - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Краснодарскому краю (далее по тексту - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.10.2012 N 190-23/8дсп о привлечении ООО "Краснодар-Трансстрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2010 г. в общей сумме 81 714 274 руб., налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 г. в сумме 44 724 061 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 46 569 691 руб., и соответствующих сумм пеней и предусмотренных п.1 статьи 122 НК РФ штрафов (с учетом уточнений требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2013 по делу N А32-4820/2013 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N8 по Краснодарскому краю от 26.10.2012 N19-23/8дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 81 714 274 руб.,

- доначисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 14 710 729 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 16 342 855 руб.;

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 90 776 001 руб., соответствующих пени, в результате не своевременной уплаты налога на добавленную стоимость;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 18 155 200 руб. как несоответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 16.07.2013 по делу N А32-4820/2013 Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы России N 8 по Краснодарскому краю обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части удовлетворения требований общества и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обществом неправомерно заявлены вычеты по НДС и завышены расходы, уменьшающие доходы от реализации, поскольку представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения в отношении приобретенного товара. В результате проверки установлено, что доставка песчано-гравильной смеси (ПГС), указанной в сетах-фактурах, контрагентом ЗАО "ИК Трансстрой" в адрес общества не производилась, разгрузка ПГС на карту намыва Имеретинской низменности не осуществлялась, для отсыпки территории использовался грунт гравийный, песок мелкий и песок гравильный (далее - песок), соответственно, ПГС не могла быть принята к учету. При этом песок предприятием не приобретался, что ставит под сомнение реальность осуществления хозяйственной операции. Ссылка общества на отсыпку ПГС соответствующей проекту, но по иному ГОСТу - 23735-79 необоснованна, поскольку счета-фактуры не содержат ссылку на ГОСТ, а товаротранспортные документы на поставленную ПГС, не представлены. Общество и контрагент являются взаимозависимыми лицами, что позволяло производить замену материала, предусмотренного проектной документацией, на менее ценный. В ходе проверки установлено несоответствие использованного в работе материала проектной документации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2013 по делу N А32-4820/2013 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

18.02.2014 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 25.02.2014 до 18 час. 00 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва до 25.02.2014 судебное заседание продолжено.

Стороны поддержали свои правовые позиции, изложенные до объявленного перерыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения заместителя начальника инспекции от 19.09.2011 N 19-19/26 проведена выездная налоговая проверка ООО "Краснодар-Трансстрой" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджеты и государственные внебюджетные фонды) за период с 28.12.2009 по 31.12.2010.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 19-22/8дсп от 30.08.2012, в котором отражены выявленные налоговым органом нарушения налогового законодательства, допущенные предприятием за проверяемый период, который вручен представителю общества по доверенности Андреевой Н.Г. 30.08.2012, о чем имеется ее роспись в акте.

На основании акта выездной налоговой проверки и материалов дополнительного налогового контроля начальником инспекции вынесено решение N 19-23/8дсп от 26.10.2012 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, для истребования дополнительных документальных доказательств относительно контрагентов общества и допроса свидетелей, согласно статье 90 НК РФ.

Уведомлением N 14-24/331 от 28.09.2010, которое получено директором общества Романенко С.С. 29.09.2010, директор общества вызывался на 22.10.2010 для ознакомления с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам ознакомления с материалами налоговой проверки составлен протокол N 14-38/13 от 22.10.2010.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 31.08.2010 и приложенные к нему материалы, документы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, возражения на акт проверки от 19.09.2012 N КТ-09/12-1201, при участии представителя общества по доверенности Андреевой Н.Г. начальник инспекции вынес решение N 19-23/8дсп от 26.10.2012 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением ООО "Краснодар-Трансстрой" доначислен НДС в сумме 95 181 386 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 17 032 391 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 19 037 122 руб., налог на прибыль в сумме 81 714 274 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 14 709 729 руб., штраф по пункту 1 ст. 122 НК РФ в сумме 16 342 855 руб.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 21.01.2013 N 20-12-38 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение N 19-23/8дсп от 26.10.2012 утверждено.

Не согласившись с вынесенным решением налогового органа в оспариваемой части, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 90 776 001 руб., за 3-4 кв. 2010 г. и налога на прибыль за 2010 г. в сумме 81 714 274 руб., послужил факт неправомерного отнесения к вычетам сумм НДС за полученные товарно-материальные ценности (песчано-гравийной смеси) при исчислении НДС, где в нарушение статьи 169, 171, п.2 ст. 172 НК РФ общество неправомерно предъявлены к вычету суммы НДС по поставщику ЗАО "ИК "Трансстрой", а также в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерного отнесения на расходы стоимость приобретенных товарно-материальных ценностей (песчано-гравийной смеси) в сумме 683 271 616 руб. у ЗАО "ИК "Трансстрой", где в место песчано-гравийной смеси, предусмотренной проектом, ЗАО "ИК "Трансстрой" и ООО "Краснодар-Трансстрой" произведена отсыпка территории Имеретинской низменности смесью из гравелистого и мелкого песка с коэффициентом фильтрации, не соответствующим требованиям ГОСТ 8736-93 "Песок для строительных работ. Технические условия", и предъявленного к оплате по стоимости запроектированного материала (ПГС).

Налоговым органом сделан вывод, что доставка ПГС ЗАО "ИК "Транссторой" в адрес ООО "Краснодар-Трансстрой" не осуществлялась, разгрузка ПГС на карту намыва Имеретинской низменности не производилась, для отсыпки территории использовался грунт гравийный, песок мелкий и песок гравелистый, соответственно ПГС не мог быть принят к учету.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что из представленных в материалы дела документальных доказательств, а именно товарных накладных, счетов-фактур, платежных документов на оплату субподрядчикам авансов на выполнение работ по инженерной защите территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности), подтверждается реальность осуществления хозяйственных операций по приобретению у ЗАО "ИК "Трансстрой" песчано-гравийной смеси. Налоговым органом не представлено документальных доказательств нереальности осуществленных ООО "Красноадр-Трансстрой" операций по приобретению и дальнейшей поставки товара контрагентам общества по оспариваемым операциям. Налоговым органом в судебном заседании и в акте проверки не оспаривается реальность данных операций их товарное наполнение. Судом первой инстанции не принят довод налогового органа о нереальности сделки в связи с тем, что поставленный ПГС не соответствовал требованиям проектной документации прошедшей госэкспертизу по коэффициенту фильтрации как не основанный на налоговом законодательстве. По мнению суда, факт поставки ПГС ненадлежащего качества не может влиять на налоговые последствия, а лишь может рассматриваться в качестве гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение подрядных отношений в рамках гражданско-правовых отношений. Актами скрытых работ, платежными поручениями подтверждается дальнейшее использования поставленного ПГС при осуществлении комплекса работ по объекту: "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление" (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности). ГК "Олимпстрой" инициировало проведение дополнительного исследования уложенного грунта в кварталах "17" и "С" в результате которых установлено, что дальнейшее использование выполненной насыпи возможно при условии проведения ряда компенсационных мероприятий обеспечивающих ее соответствие эксплуатационным требованиям (отчет N 3683/7К.096-10ГОУВПО МГСУ Министерства образования и науки РФ). При этом ЗАО "ИК "Трансстрой" обязался за счет собственных средств выполнить необходимые компенсационные мероприятия, что подтверждается письмом N К1-10-11-542 от 29.10.2011. Суд указал, что по сообщению ГК "Олимпстрой" договорные отношения между ГК "Олимпстрой", ЗАО "ИК "Трансстрой" и ООО "Краснодар-Трансстрой" по исполнению договора от 30.11.2009 г. N 04-03/2-1462 продолжаются.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ГК "Олимпстрой" 30.09.2009 г. на интернет - сайте объявило отбор исполнителя работ (услуг) по строительству объекта программы строительства олимпийских объектов и развития г. Сочи как горноклиматического курорта по лоту N 15-СМР/У "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление (проектные и изыскательские работы, строительство)" (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности).

12.10.2009 г. ГК "Олимпстрой" объявлено, что по итогам отбора работ (услуг) по строительству объекта программы строительства олимпийских объектов и развития г. Сочи как горноклиматического курорта по лоту N 15-СМР/У "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление (проектные и изыскательские работы, строительство) (1-й этап: инженерная защита Имеретинской низменности) принято решение о заключении договора ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" г. Москва.

ГК "Олимпстрой" заключило договор от 30.11.2009 N 04-03/2-1462 с ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" (далее - ЗАО "ИК "Трансстрой") ИНН 7701038654 КПП 774501001 на выполнение строительно-монтажных работ (с разработкой рабочей документации) по объекту "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление (проектные и изыскательские работы, строительство)" (1-й этап: Инженерная защита Имеретинской низменности) (далее - Объект) общей стоимостью 3 336 875 557,87 рублей.

ЗАО "ИК "Трансстрой" заключило договор субподряда от 22.01.2010 N 4/АДС-141/10 с ООО "Краснодар-Трансстрой" (учредителем которого является ЗАО "ИК "Трансстрой", с долей в уставном капитале 100%) на выполнение строительно-монтажных работ (с разработкой рабочей документации) по объекту "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление (проектные и изыскательские работы, строительство)" (1-й этап: Инженерная защита Щ Имеретинской низменности).

Согласно проектной документации, разработанной ООО "ПрометройНИИпроект", и получившей положительное заключение ФГУ "Главгосэкспертиза России" N 519-09/ГГЭ-5976/07 от 26.08.2009, искусственное повышение естественных отметок земли с учетом нормы осушения для жилых и общественно-деловых зон в соответствии с требованиями СНиП 22-02-2003 "Инженерная защита территорий, зданий и сооружений от опасных геологических процессов. Основные положения" и СНиП 2.06.15-85 "Инженерная защита территории от затопления и подтопления" предусмотрено подъем до абсолютной отметки 2,5-3,5-м песчано-галечниковым грунтом с коэффициентом фильтрации 5 м/сут и содержанием глинистых и пылеватых частиц не более 10%. Общий объем подсыпки, требуемый для выполнения работ по инженерной защите территорий, составляет свыше 4,7 млн. куб. м. Подсыпка территории согласно положительного заключения экспертизы намечается песчано-галечниковым грунтом с коэффициентом фильтрации не менее 5-м/сут с содержанием глинистых и пылеватых фракций не более 10% гранулометрического состава.

Обществом во исполнение договора заключенного с ЗАО "ИК "Трансстрой" 28.01.2010 заключены с субподрядчиками следующие договора:

- 28.01.2010 заключен договор субподряда N КТ-1 с ООО "ГОРИНЖИНИРИНГ" на выполнение комплекса работ по объекту: "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление" (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности).

- 03.02.2010 договор субподряда N КТ-3 с ОАО "Бамстройпуть" на выполнение комплекса работ по объекту: "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление" (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности).

- 03.02.2010 договор субподряда N КТ-4 с ООО "Инжиниринговая корпарация "Трансстрой-СПб" на выполнение комплекса работ по объекту: "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление" (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности).

- 03.02.2010 договор субподряда N КТ-5 с ООО "Инжспецстрой" на выполнение комплекса работ по объекту: "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление" (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности).

- 03.02.2010 договор субподряда N КТ-6 с ООО "Югстройтранс" на выполнение комплекса работ по объекту: "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление" (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности).

01.07.2010 обществом заключен договор купли-продажи N 01/08/10 с ЗАО "Инжтрансстрой" /ЗАО "ИК "Трансстрой"/, предметом которого являлась поставка песчано-гравийной смеси. Местом передачи товара является территория Имеретинской низменности, карта намыва.

Согласно спецификации N 1 от 01.07.2010 к договору купли-продажи, ЗАО "ИК "Трансстрой" обязуется поставить в адрес общества дренирующий грунт, доставка грунта на объект осуществляется продавцом.

В рамках указанного договора в адрес общества ЗАО "ИК "Трансстрой" за период с 23.07.2010 по 31.12.2010 /проверяемый в рамках налоговой проверки/ отгрузило ПГС на сумму 1 134 758 286 руб., в т.ч. НДС в сумме 173 098 722 руб. по следующим бухгалтерским документам:

- товарная накладная N 449 от 31.07.2010 на сумму 154 982 766,38 руб., в т.ч. НДС в сумме 23 641 438 руб.;

- товарная накладная N 450 от 31.08.2010 на сумму 181 723 081,94 руб., в т.ч. НДС в сумме 27 720 470,13 руб.;

- товарная накладная N 451 от 30.09.2010 на сумму 138 208 304,62 руб., в т.ч. НДС в сумме 21 082 622,74 руб.;

- товарная накладная N 495 от 31.10.2010 на сумму 305 290 202,14 руб., в т.ч. НДС в сумме 46 569 691,85 руб.;

- товарная накладная N 514 от 30.11.2010 на сумму 354 553 931,14 руб., в т.ч. НДС в сумме 54 084 497,97уб.;

- счету-фактуре N 719 от 31.07.2010 на сумму 154 982 766,38 руб., в т.ч. НДС в сумме 23 641 438,94 руб.;

- счету-фактуре N 810 от 30.09.2010 на сумму 138 208 304,62 руб., в т.ч. НДС в сумме 21 082 622,74 руб.;

- счету-фактуре N 898 от 31.10.2010 на сумму 305 290 202,14 руб., в т.ч. НДС в сумме 46 569 691,85 руб.

Вышеуказанные счета-фактуры, выставленные от ООО "ИК "Трансстрой" в июле, сентябре, октябре 2010 г., обществом заявлены к вычету при исчислении НДС за 3 и 4 кварталы 2010 г., так за 3 квартал к вычету заявлена сумма 44 724 061,68 руб., за 4 квартал - 46 569 691,85 руб.

Обществом в соответствии с регистрами бухгалтерского учета в 2010 г. в состав расходов, уменьшающих сумму доходов, отнесена стоимость ПГС на сумму 683 271 616 руб.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что в товарных накладных, счет-фактурах выставленных в адрес общества, в наименовании товар указано: песчано-гравийная смесь.

Истребованные по встречной проверке у контрагента товаросопроводительные документы на ПГС из Республики Абхазия, поставленной в адрес общества, ЗАО "ИК Трансстрой, не представлены.

В пп. 2.1.1 п. 2 "Результаты проверки" акта от 30.04.2011 по результатам проверки документального оформления и фактического выполнения строительно-монтажных работ на строительства "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая крепление (проектные и изыскательские работы, строительство)" 1-й и 2-ой этапы ГК "Олимстрой" отражено, что в период проведения проверки силами строительной лаборатории "Центра независимых судебных экспертиз РЭФ "ТЕХЭКО" (ЦНСЭ) произведен забор карты намыва проб грунта ПГС, доставляемого для ЗАО "ИК Трансстрой" морским транспортом из Республики Абхазия.

По результатам лабораторных испытаний установлено, что указанный грунт (ПГС) является тонким песком с коэффициентом фильтрации 0,66 и содержанием пылеватых и глинистых частиц в количестве 17,6 %, что не соответствует требованиям проектной и утвержденной рабочей документацией.

При этом указанный песок не соответствует требованиям ГОСТ 8736-93 "Песок для строительных работ. Технические условия" ввиду содержания в нем пылеватых и глинистых частиц более 10%. В момент забора проб с карты намыва осуществлялся вывоз грунта и его отсыпка на территорию инженерной защиты.

Также, силами привлеченной на основании договора с ГК "Олимпстрой" лаборатории "Строй-Тест" произведен забор проб грунта с территории уже произведенной ЗАО "ИК Трансстрой" отсыпки в рамках инженерной защиты.

На основании переданных "МГСУ-Тест" в ГК "Олимпстрой" протоколов испытаний проб грунта установлено, что на участках, отсыпанных с применением грунта, доставляемого морским путем из Республики Абхазия, фактически вместо ПГС, предусмотренной договором, применен мелкий песок с коэффициентом фильтрации 0,48 м/сут.

Управлением по надзору за исполнением законодательства в ходе подготовки к Олимпийским играм отобраны пробы грунта, уложенного непосредственно в теле насыпи на кварталах "17" и "С" Объекта - Инженерная защита территории Имеретинской низменности. Изъятые образцы для определения их физико-механических свойств направлены в ФГБОУ "Кубанский государственный технологический университет".

Согласно отчету о результатах проведенных дорожно-испытательной лабораторией ФГБОУ ВПО "Кубанский государственный технологический университет" испытаний представленные на исследование материалы не являются песчано-гравийной смесью, по гранулометрическому составу в соответствии с ГОСТ 25100-95 "Грунты. Классификация" могут быть квалифицированы как грунт гравийный, песок мелкий и песок гравелистый с коэффициентом фильтрации 0,32 м/сут и примесью древесных и ракушечных остатков.

По данным Управления по надзору за исполнением законодательства в ходе подготовки к Олимпийским играм согласно актам освидетельствования скрытых работ за период с октября 2010 года по май 2011 года подрядчиком непосредственно в теле насыпи территории в квартале "17" уложено 399 605 куб. м грунта; за период с сентября 2010 года по апрель 2011 года непосредственно в теле насыпи территории объекта в квартале "С" уложено 406 852 куб. м грунта.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что вместо песчано-гравийной смеси, предусмотренной проектом, указанной в товарных накладных и счет-фактурах ЗАО "ИК "Трансстрой" и ООО "Краснодар-Трансстрой" произведена отсыпка территории низменности смесью из гравелистого и мелкого песка с коэффициентом фильтрации, не соответствующим требованиям ГОСТ 8736-93 "Песок для строительных работ. Технические условия", и предъявленного к оплате по стоимости запроектированного материала (ПГС).

В ходе проведения выездной налоговой проверки ГУ МВД РФ по ЮФО представлен протокол допроса, директора ООО "Мордрага" Иванюка Александра Петровича, который пояснил, что в июле 2010 ООО "Мордрага" приступило к разгрузке ПГС с морских судов "BRABO", а позже с судна "NILE RIVER". Разгруска ПГС с морского судна происходила следующим образом, ЗАО "ИК Трансстрой" информировало ООО "Мордрага" о дате и времени прибытия морского судна в точку разгрузки (Имеретинская низменность г. Сочи). Специалисты ООО "Мордрага" на своем вспомогательном судне подходили к морскому судну и присоединяли плавучий пульпопровод и на протяжении 2-3 часов происходила разгрузка ПГС. На выходе из пульпопровода было видно, что материал представлял собой смесь морского песка с морской галькой. Также Иванюк А.П. отметил, что на основании договоренности с ЗАО "ПК Трансстрой" произведена выгрузка через пульпопровод природного материала, с посторонними включениями (галька) не более 10%.

Контракт, заключенный с ЗАО "ИК Трансстрой" с ООО "Мордрага" /т.4 л.д.140, 173/ также подтверждает осуществление выгрузки с транспортирующего судна именно песка, а не песчано-гравийной смеси.

Договор о международных морских перевозках заключенный с ЗАО "ИК Трансстрой" с БЕЛЛИСИА ЛИМИТЕД /т.4 л.д.120/ также подтверждает осуществление транспортировки песка морем из Абхазии, а не песчано-гравийной смеси.

Таким образом, согласно представленным документам установлено, что доставка ПГС ЗАО "ИК Трансстрой" в адрес ООО "Краснодар-Трансстрой" не осуществлялась, разгрузка ПГС на карту намыва Имеретинской низменности не производилась, для отсыпки территории использовался грунт гравийный, песок мелкий и песок гравелистый, соответственно ПГС не мог быть принят к учету.

Общество указало, что инспекцией не принято во внимание, что ПГС поставлялся и отсыпался по ГОСТу 23735-79, а не по ГОСТу 25100-95, что подтверждается ГДТ, сертификатом соответствия, товарными накладными, счетами-фактурами.

В ГТД и сертификате соответствия действительно указана ПГС ГОСТ 23735-79, но отправителем является ООО "Управляющая компания - Абхазская нерудная компания", а получатель ЗАО "ИК Трансстрой".

В счетах-фактурах и товарных накладных между ЗАО "ИК Трансстрой" (продавец), ООО "Краснодар-Трансстрой" (покупатель) в графе "наименование товара" указана песчано-гравийная смесь без указания ГОСТа, а товаротранспортные документы на ПГС, поставленной в адрес ООО "Краснодар-Трансстрой" не представлены.

Следовательно, представленные налогоплательщиком первичные учетные документы содержат заведомо недостоверную информацию в части наименования поставленного товара и его стоимости, в равной степени счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ и не могут подтверждать право на налоговые вычеты по НДС.

При этом согласно п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 15 февраля 2005 N 93 - О соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

В Постановлении от 18.10.2005 N 4047/05 Президиум ВАС РФ указал, что требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Суд апелляционной инстанции считает основанным на неполном выяснении обстоятельств выводы суда первой инстанции о том, что факт поставки ПГС ненадлежащего качества не может влиять на налоговые последствия, а лишь может рассматриваться в качестве гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение подрядных отношений в рамках гражданско-правовых отношений, поскольку актами скрытых работ, платежными поручениями подтверждается дальнейшее использования поставленного ПГС при осуществлении комплекса работ по объекту: "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление" (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности). ГК "Олимпстрой" инициировало проведение дополнительного исследования уложенного грунта в кварталах "17" и "С" в результате которых установлено, что дальнейшее использование выполненной насыпи возможно при условии проведения ряда компенсационных мероприятий обеспечивающих ее соответствие эксплуатационным требованиям (отчет N 3683/7К.096-10ГОУВПО МГСУ Министерства образования и науки РФ). Указанные выводы суда сделаны с учетом того, что контрагент ЗАО "ИК "Трансстрой" обязался за счет собственных средств выполнить необходимые компенсационные мероприятия, что подтверждается письмом N К1-10-11-542 от 29.10.2011 и договорные отношения между ГК "Олимпстрой", ЗАО "ИК "Трансстрой" и ООО "Краснодар-Трансстрой" по исполнению договора от 30.11.2009 г. N 04-03/2-1462 продолжаются.

Для проверки указанных обстоятельств, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции на основании определения от 25.11.2013 истребованы у ГК "Олимпстрой" - заказчика строительно-монтажных работ по объекту "Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление (проектные и изыскательские работы, строительство)" (1-й этап: Инженерная защита Имеретинской низменности), пояснения по следующим вопросам, а также необходимые суду доказательства:

1. Закончены ли в настоящее время компенсационные мероприятия на территории Имеретинской низменности, выполнена ли ЗАО "ИК "Трансстрой" за счет собственных средств насыпь, обеспечивающая ее соответствие эксплуатационным требованиям (отчет N 3683/7К.096-10ГОУВПО МГСУ Министерства образования и науки РФ) ?

2. Приняты ли в качестве надлежащих компенсационные работы, проводимые обществом?

3. Принят ли с учетом проведенных компенсационных мероприятий в качестве надлежащего материал - песчано-галечная смесь, использованный обществом при проведении работ?

4. Какими документами подтверждается надлежащее качество выполненных работ, в том числе компенсационных работ и их принятие?

Во исполнение запроса суда ГК "Олимпстрой" представлены пояснения по заданным вопросам, из которых установлено, что договорные отношения, связанные с объектом "Инженерная защита Имеретинской низменности, включая берегоукрепление (проектные и изыскательские работы, строительство)" между Корпорацией и ООО "Краснодар-Трансстрой" отсутствуют. По состоянию на 20.12.2013 компенсационные мероприятия по договору на выполнение строительно-монтажных работ от 30.11.2009 N 04-03/2-1462, заключенному между Корпорацией и ЗАО "ИК "Трансстрой" не закончены. Подрядчик обязался выполнить компенсационные мероприятия за счет собственных средств, в связи с чем приемка результата работ компенсационных мероприятий Корпорацией не производилась. Контроль осуществлялся на основании представленной Подрядчиком документации. Применение уложенной песчано-галечной смеси (с коэффициентом фильтрации 0,1-2 м/сут) согласовано Корпорацией при условии выполнения компенсационных мероприятий по поддержанию на квартале "С" кал ей и каналов в рабочем состоянии, и временному водоотводу дренажа с квартала "17" в систему существующего ливнестока в соответствии с материалами авторского надзора, согласованными с ГОУ ВПО МГСУ (подтверждается протоколом заседания Технического совета от 01.08.2011). Следственным департаментом МВД России расследуется уголовное дело N 57386, возбужденное в отношении неустановленных лиц из числа сотрудников ЗАО "ИК "Трансстрой" и ООО "Краснодар-Трансстрой" по факту совершения мошеннических действий при осуществлении работ по отсыпке территории Имеретинской низменности грунтом для устройства инженерной защиты (ч. 4 ст. 159 УК РФ "Мошенничество"). Корпорация по данному уголовному делу признана потерпевшей стороной вследствие причинения имущественного ущерба действиями генерального подрядчика ЗАО "ИК "Трансстрой" в рамках выполнения работ по договору от 30.11.2009 N04-03/2-1462.

Пунктом 10 Постановления N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также указал на то, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

С учетом приведенной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ в настоящем деле налоговый орган представил бесспорные доказательства того, что действия налогоплательщика были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Оценив в совокупности доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в результате заявления налогового вычета по НДС, по взаимоотношениям с контрагентом ЗАО "ИК Трансстрой", на основании недостоверных первичных документов.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что ООО "Краснодар-Трансстрой" зарегистрировано 28.12.2009, учредителем является ЗАО ИК "Трансстрой", с долей в уставном капитале 100%.

В соответствии со ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Таким образом, контрагенты являются взаимозависимыми, ООО "Краснодар-Трансстрой" дочернее предприятие ЗАО "ИК Трансстрой" - контрагента по проверяемой в рамках налогового контроля сделке, которое документы по встречной проверке не представило. Более того, данные обстоятельства свидетельствую об осведомленности ООО "Краснодар-Трансстрой" о всех обстоятельствах совершаемых ЗАО "ИК Трансстрой" сделок.

Таким образом, в отсутствие надлежаще оформлены первичных учетных документов, а также неподтверждения факта проведения компенсационных работ в рамках договорных отношений с ГК "Олимстрой" по исполнению договора от 30.11.2009 N 04-03/2-1462, налоговый орган обоснованно доначислил обществу НДС за 3-4 кварталы 2010 в сумме 90 776 001 руб., соответствующие пени за несвоевременную уплату налога, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 18 155 200 руб.

Вместе с тем, из решения налогового органа, а также представленных пояснений следует, что налоговым органом не отрицается выполнение работ ООО "Краснодар-Трансстрой" в рамках договора, но с использование иного менее затратного по стоимости материала, что является основанием для принятия фактически понесенных расходов по приобретению песка, принимаемых для целей налогообложения в соответствии со ст. 272 НК РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 данного постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии налоговой инспекцией оспариваемого решения, в котором установлена недостоверность представленных обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов (данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12).

Из пояснений налоговой инспекции установлено, что для определения стоимости песка, на дату спорной сделки, Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю направлены:

- запрос от 31.12.2013 г N 19-08/18386 в Торгово-промышленную палату г.Сочи о представлении информации об уровне рыночных цен сложившихся в г. Сочи по инертным материалам на 01.07.2010 г. Из полученного ответа из Торгово-промышленной палаты от 29.01.2014 г. N 13 следует, что информация о ценах на инертные материалы в г. Сочи, в базе данных отсутствует.

- запрос от 23.01.2014 г. N 17-09/00690 в Торгово-промышленную палату Краснодарского края о стоимости песка в Краснодарском крае на 01.07.2010 г. На момент составления перерасчета, ответ не получен.

- запрос от 31.01.2014 г. N 17-09/01056 в Региональную энергетическую комиссию -Департамент цен и тарифов Краснодарского края о предоставлении справки о стоимости песка в Краснодарском крае и песка, полученного из Республики Абхазия на 01.07.2010 г. На момент составления перерасчета, ответ не получен.

-от 31.01.2014 г. N 17-09/01055 в Торгово-промышленную палату Краснодарского края о стоимости песка, полученного из Республики Абхазия на 01.07.2010 г. На момент составления перерасчета, ответ не получен.

-запрос от 03.02.2014 г. N 05-18/01083 о стоимости песка в Краснодарском крае и в Республике Адыгея по состоянию на 01.07.2010 г. в Торгово-промышленную палату Краснодарского края был доставлен нарочно. Так же, нарочно был получен ответ от 05.02.2014 г. N 01/1/2014-16, из которого следует, что информацией о стоимости песка в Краснодарском крае и в Республике Адыгея по состоянию на 01.07.2010 г. Торгово-промышленная палата Краснодарского края не располагает.

Таким образом, в настоящее время у налогового органа имеется две справки торгово-промышленной палаты, которые не содержат должной информации о стоимости песка на дату заключения налогоплательщиком спорной сделки.

При этом, учитывая отсутствие другой информации, при перерасчете стоимости материала инспекцией принята цена за песок мелкий -135,59 руб. за 1 куб.м. из информации ГБУ КК "Управления ценообразования в строительстве" от 19.10.2011 г. N 2131-П, представленная Управлением прокуратуры Краснодарского края по надзору за исполнением законодательства в ходе подготовки к Олимпийским играм.

В целях проведения соответствующего расчета инспекцией установлено, что стоимость песка зависит от его происхождения: карьерный или речной, от его плотности, зернистости, чистоты (наличие примесей-гумуса, ила и т.д.), места добычи (географическая территория), обработки (мытый, не мытый).

В соответствии с отчетом лабораторных испытаний, проведенных ФГБОУ ВПО "Кубанский Государственный технологический университет" используемый ООО "Краснодар-Трансстрой" материал в проверяемом периоде является:

- песком мелким гравилистым (стр.38 отчета, проба 4)

- песком мелким с примесью древесных и ракушечных остатков (проба 2 стр. 37 отчета)

- грунтом гравийным (стр. 37 отчета, проба1)

- песком мелким (стр.38 отчета, проба 3).

Количество каждого материала, примененного ООО "Краснодар-Трансстрой" вместо ПГС, не известно, и организацией не представлены соответствующие документы, подтверждающие объем каждого используемого материала.

Ввиду отсутствия информации о плотности материала, использованного ООО "Краснодар-Трансстрой", для перевода из весовых характеристик (тонны) в объемные (куб.м.), принята условно плотность равная 1,3, как по песку чистому:

	Кол-во	Коэффициент	Кол-во	Цена
период	(тонн)	плотности	мЗ	(Руб)	Стоимость
1	2	3	4 (2/3)	5	6(5x4)
9-м	791 017,6	1,30	608 475,08	135,59	82 503 136
год	1 673 168,00	1,30	1287052,31	135,59	174 511 422

С учетом приведенного перерасчета стоимости использованного обществом материала при выполнении рассматриваемых работ в Имеретинской бухте, перерасчет налога на прибыль произведен инспекцией в следующем размере:

	По данным плательщика	По данным проверки	По данным перерасчета
доходы	1 072 719 272,00	1 072 719 272,00	1 072 719272,00
внереализ. доходы	107 505,00	107 505,00	107 505,00
расходы	1 347 269 960,00	663 998 344,00	838 509 766,00
внереализ. расходы	257 063,00	257 063,00	257 063,00
прибыль	-274 700 246,00	408 571 370,00	234 059 948,00
налог на прибыль	0,00	81 714 274,00	46 811 990,00
Неуплата налога 2010 г.	0	81 714 274,00	46 811 990,00
ФБ		817 143,00	468 120,00
КБ		80 897 131,00	46 343 870,00
в т.ч.
9 месяцев	0	49 048 896,00	32 548 268,00
ФБ		325 483,00	325 483,00
КБ		32 222 786,00	32 222 786,00

Таким образом, с учетом приведенного инспекцией перерасчета сумма налога на прибыль, обоснованно доначислена инспекцией в размере 46 811 990 руб., что составляет разницу между стоимостью заявленного в товарных накладных налогоплательщиком материала и ценой фактически использованного материала исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Кроме того, судебной коллегией учтено, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.09.2013 по делу N А32-27821/2012 ООО "Краснодар-Трансстрой" признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.06.2013 в реестр требований кредиторов ООО "Краснодар-Трансстрой" включены требования ЗАО "ИК Трансстрой" в размере 1 039 731 426,82 руб. Из определения суда /т.8 л.д. 111-113/ следует, что между должником и кредитором заключен договор купли-продажи от 01.07.2010 N 01/08/10, согласно условиям которого кредитор обязался передать в собственность должнику песчано-гравийную смесь, а должник принять товар и оплатить его. Обязательства со стороны кредитора были выполнены, должнику передан товар на сумму 1 656 632 147,47 руб., что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными, однако должник оплату поставленного товара не произвел, остаток задолженности по данному договору составил 993 108 789,45 руб.

Таким образом, ООО "Краснодар-Трансстрой" фактически не понесены расходы на приобретение спорного товара на значительную сумму 993 108 789,45 руб. как за проверяемый период 2010 г. /на расходы отнесено 683 271 616 руб./, так и в дальнейшем. Оснований полагать, что в конкурсном производстве будут удовлетворены требования всех кредиторов за счет конкурсной массы не имеется. Доказательств обратного, конкурсным управляющим ООО "Краснодар-Трансстрой" не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговым органом правомерно доначислены: налог на прибыль в сумме 46 811 990 руб., соответствующие пени и штрафа по налогу на прибыль, НДС в сумме 90 776 001 руб., соответствующие пени по НДС, и общество правомерно привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 18 155 200 руб.

Таким образом, в удовлетворении требований в указанной части обществу надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2013 по делу N А32-4820/2013 отменить в части признания недействительным Решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи от 26.10.2012 N19-23/8дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 46 811 990 руб., соответствующей пени и штрафа по налогу на прибыль, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 90 776 001 руб., соответствующей пени по налогу на добавленную стоимость, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 18 155 200 руб.

В удовлетворении требований в данной части отказать.

В остальной обжалуемой части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева